허위 공문서 작성·동행사

피고인

변호사(사선) 이영규

서울형사지방법원 1990.11.23. 선고 90노2921 판결

상고를 기가한다.

상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 「형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요한다고 할것이다.」( 당원 1989.10.10. 선고 88도1691 판결 참조) 2. 그런데 기록을 살펴보면 가. 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 영등포구청 시민봉사실 호적계의 호적주임으로 근무하면서 호적의 편제 또는 기재등의 사무에 관한 영등포구청장의 업무를 보조하는 자인데, 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여, 행사하였다는 것인데, 나. 원심이 인정한 사실은 피고인이 서울 영등포구청 호적계장 공소외 1, 시민봉사실장 공소외 2와 공모하여 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 것인바, 다. 위 공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 피고인이 영등포구청 시민봉사실의 호적업무를 보조하는 자로서 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인이 판시 호적정정허가신청서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것인데, 원심은 이를 결재권자인 시민봉사실장등과 공모하여 작성, 행사한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다. 3. 그리고 이와 같이 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장 변경을 필요로 한다고 할 수 없고, 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인은 위 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 판시와 같은 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이고 위 시민봉사실장은 위 신청서의 정정사유가 허위임을 알면서도 결재한 것이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 사건 공소사실을 그 범행사실의 내용의 동일한 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다. 4. 그렇다면 원심이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 피고인이 이 사건 호적정정허가신청서를 작성한 경위가 소론과 같다고 하여 공동정범이 성립하지 아니한다고 할 수 없고, 피고인에게 허위공문서작성죄의 책임이 없다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수