임야 진입 가처분 이의

대한민국

정돈영

제1심 홍성지원, 제2심 대전지법 1965. 2. 4. 선고 64나222 판결

원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다.

신청인 소송수행자들의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 귀속재산 불하계약이 이른바 국가의 공권력의 행사로서 행정행위로 해석할 것인지의 여부에 관하여 이의가 없는 바도 아니며 당초의 불하처분이 취소되어 전전 이전된 권리관계가 모두 붕괴되는 결과가 될 것이므로 처분행정청에 의하여 자유로이 취소할수 있는 행정행위로 해석할 수없다고 판단하였다. 그러나 귀속재산의 임대차나 불하가 행정처분이라고 하여 임대불하나 그를 취소한 것은 행정쟁송의 대상이 될 수 있고 귀속재산의 불하가 있은 후 그 소유권이 전전 이전된 경우에도 그 불하처분에 하자있으면 이를 취소할 수 있으며 또한 불하처분이 권한없는 기관에 의한 것이되어 당연무효인 경우에도 무효를 선언하는 의미로 취소할 수 있는 취의로 귀속재산처리법을 해석하여왔음은 본원의 오래전부터의 태도로서 원 판결의 위와 같은 판단은 결국 본원의 종전판계에 배치되는 해석으로서 귀속재산처리법의 해석을 잘못한 것이라 할것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 또한 현행민법의 해석상 현재 이건 토지의 등기부상 소유명의가 피신청인에게 있는 이상 불하처분의 취소가 있었다하여 당연히 이건 토지의 소유권이 신청인에게 복귀되는 것으로는 해석할수 없다고 판단하였으며 그 근거로 민법 제187조를 예로 들었으나 당초의 불하처분이 취소된 경우에는 처음부터 불하에 의하여 소유권이 이전되지 아니한 것으로 되었다 할 것이며 불하에 의한 소유권 이전등기는 원인무효의 등기에 불과한 것이므로 당초의 소유자인 국가는 원인무효의 이전등기를 말소하지 아니하였다하여도 그 이전등기가 없는 것과 같이 보아 권리 귀속에 의한 취득자로서 소유자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이라 해석된다 할것이며 위의 제187조 규정이 반대해석의 근거가 될수 없다 할 것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 상고이유 제4점에 대하여 원판결은 본건 보전의 필요성에 관하여 이건 토지는 현재 피신청인이 점유하여 각종 농작물을 재배하고 있음을 인정할 수 있는바 이를 배제하고 신청인으로 하여금 신청인 취지의 가처분을 허용하여야할 현실적인 긴급성과 필요성을 인정할 증거는 보이지 않는다고 판단하였다. 그러나 피 보전권리가 인정될 수 있다면 피 보전권리의 대상되는 본건 임야를 피 신청인이 권원없이 무단점유경작하고 있는 이상 피 신청인이 각종 농장물을 재배하고 있다고 하여 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤난할 염려가 있는 때에 해당되지 않는다고 단정하기 곤난한 바 임에도 불구하고 이와같이 판단하였음은 보건의 필요성에 관한 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 따라서 다른논점에대한 판단을 필요로할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이므로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭