특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·유가증권위조·위조유가증권행사·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사기미수·신용훼손·무고·범인은닉·사기·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·상해·협박

피고인 1 외 4인

피고인들

법무법인 청담 외 6인

서울고법 2011. 5. 20. 선고 2010노3411 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분과 피고인 4에 대한 부분 중 발행일자 2007. 9. 12.인 액면금 30억 원 약속어음 발행 관련 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본부실기재 및 부실기재공정증서원본행사의 점에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3, 피고인 5의 상고를 모두 기각한다.

각 상고이유를 판단한다. 1. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 대하여 가. 2007. 7. 30. 자 3억 원 및 2007. 8. 3. 자 9억 원 횡령의 점에 대하여 (1) 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. (2) 원심이 그 채택증거를 종합하여 인정한 이 부분 사실관계는 다음과 같다. 피고인 1은 2007. 7. 9.경 공소외 1과, 공소외 1은 공소외 2 주식회사가 실시하는 70억 원 규모의 유상증자에 참여하여 50억 원을 납입하되, 피고인 1은 위 50억 원 중 20억 원을 납입 직후 돌려주고 위 50억 원에 대한 이자를 지급하며, 나머지 30억 원은 배정받은 주식을 처분하여 정산하기로 약정하였다. 공소외 1은 위 약정에 따라 2007. 7. 10. 지인들 명의로 유상증자에 참여하여 50억 원을 납입하였고, 피고인 1은 2007. 7. 12.경 유상증자대금이 납입된 공소외 2 주식회사의 계좌에서 24억 5,000만 원을 인출하여 공소외 1에게 지급하였다. 이후 공소외 1은 회계감사 문제로 위 24억 5,000만 원 중 자기앞수표로 지급된 20억 원을 잠시 반환해 달라는 요청을 받고 2007. 7. 30.경 위 20억 원의 자기앞수표를 공소외 2 주식회사에 반환하였고, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 계좌에서 다시 20억 원을 인출하여 2007. 7. 31.경 10억 원, 2007. 8. 3.경 10억 원을 각 상환하였다는 것이다. 위 인정사실을 기초로 하여 원심은, 피고인 1이 2007. 7. 12.경 인출하여 20억 원의 자기앞수표를 교부한 행위는 가장납입금의 반환에 불과하여 업무상횡령죄에 해당하지 않으나, 위 자기앞수표를 반환받아 공소외 2 주식회사의 계좌에 입금한 후 이를 다시 인출하여 그 중 일부를 이 부분 공소사실과 같이 공소외 1에 대한 채무 변제에 사용한 행위는 공소외 2 주식회사의 자금을 임의로 유용하는 것으로서 업무상횡령죄에 해당한다고 보았다. (3) 그러나 앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 피고인 1이 위 유상증자와 관련하여 공소외 1로부터 차용하여 납입한 50억 원 중 20억 원은 주금 가장납입의 방법에 의한 납입금으로서 회사 자본금의 실체를 형성한 바가 없어 그 반환 약정에 따라 이루어진 위 가장납입금에 해당하는 20억 원의 자기앞수표 인출은 공소외 2 주식회사에게 실질적으로 귀속되는 회사 자금의 횡령행위라고 볼 수 없음은 원심도 인정한 바와 같다. 나아가 위와 같이 인출한 20억 원의 자기앞수표를 그 판시와 같이 회계감사에 대비하여 공소외 2 주식회사에게 일시 반환하도록 하였다가 이를 다시 인출하여 돌려준 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 위 금원이 공소외 2 주식회사에게 실질적으로 귀속된 것으로 볼 수는 없고, 오히려 위 인출 및 반환과 재인출 경위에 비추어 이는 즉시 반환이 예정된 일시 차용에 불과하여 그 실질은 위 가장납입금의 당초 약정에 따른 종국적 인출행위라고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이러한 행위를 들어 피고인 1이나 위 인출 과정에 관여한 피고인 2에게 공소외 2 주식회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 존재한다고 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 주금가장납입행위에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 2007. 7. 11. 자 5,000만 원, 2007. 8. 1. 자 2억 3,000만 원, 2007. 8. 2. 자 7,000만 원 횡령의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 1의 개인채무 변제 용도에 사용되리라는 점을 잘 알면서도 피고인 1 등과 상의한 후 대표이사 명의로는 대여금 처리를 할 수 없으나 이사 명의로는 가능하다는 말을 듣고 위 각 금원에 관하여 자신 명의 대여금으로의 회계처리를 승낙한 점 등에 비추어 피고인 2에게 위 각 금원의 횡령에 관한 공동가공의 의사가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 2007. 7. 11. 자 5,000만 원이 공소외 2 주식회사의 계좌에서 같은 기회에 인출된 1억 5,000만 원의 일부이고 그 중 1억 원은 가장납입금의 반환에 사용되었다고 하더라도, 위 5,000만 원은 이와 무관한 피고인 1의 다른 개인채무 변제에 사용되었으므로 피고인 2에게 그에 관한 불법영득의사가 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 대하여 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 제1심 범죄일람표 (2) 순번 2 내지 7번 기재 각 어음을 발행할 당시 공소외 3 등에 대한 개인채무 변제에 쫓기고 있었으며, 실제로 그 중 5 내지 7번 기재 각 어음을 담보로 피고인 5로부터 차용한 돈이 대부분 피고인 1의 개인채무 변제에 사용된 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 위 각 어음 발행에 관하여 피고인 1에게 업무상배임죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 나아가 피고인 5도 피고인 1이 위 5 내지 7번 어음을 담보로 차용한 돈을 개인채무 변제에 사용하리라는 것을 잘 알면서 위 어음을 교부받았고 위 6번 어음에 관하여는 그 용도를 은폐하기 위하여 허위의 세금계산서까지 발급해 주기도 하였던 점 등의 사정에 비추어 피고인 5가 피고인 1의 위 5 내지 7번 어음 발행으로 인한 배임행위에 가담한 것으로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1, 피고인 5의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 불법이득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 피고인 4에 대한 금전소비대차계약서 관련 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 4나 피고인 1의 진술 등 그 채용증거들을 종합하여 피고인 4가 권한 없이 공소외 2 주식회사 명의의 금전소비대차계약서를 위조하고 이를 행사하여 공소외 4로부터 1억 원을 편취하였다고 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3에 대하여 가. 물품공급계약 관련 사기미수 및 무고의 점에 대하여 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 3이 운영하는 공소외 5 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 물품공급계약서는 피고인 1, 피고인 3이 공소외 2 주식회사 명의의 어음을 할인하여 자금을 조달할 목적으로 허위로 작성한 것일 뿐 물품공급을 목적으로 체결한 것이 아니고 실제로 공소외 5 주식회사가 위 계약에 따른 물품공급을 한 사실도 전혀 없다고 인정하였다. 위 인정사실을 기초로 원심은, 피고인 3이 위 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 하여 공소외 2 주식회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 그 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출한 행위는 사기미수죄에 해당하고, 공소외 6 등 공소외 2 주식회사 임원을 같은 취지로 고소한 것도 허위 사실의 신고로서 무고죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송사기의 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 나. 액면금 105억 원 약속어음 발행 관련 유가증권위조 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1, 피고인 3 사이의 2007. 9. 4. 자 공소외 2 주식회사 주식 및 경영권양수도계약서는 피고인 5의 경영권 장악 시도에 대응하기 위하여 2007. 10. 12.경 날짜를 소급하여 작성된 사실, 피고인 3은 위 계약체결을 전후하여 피고인 1 또는 공소외 2 주식회사 측에 합계 3억 5,000만 원을 지급하였을 뿐 위 계약상의 중도금 50억 원을 지급한 바가 없는 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고인 3이 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사의 구 법인인감도장을 건네받아 발행일자 2007. 9. 4., 액면금액 105억 원인 공소외 2 주식회사 명의 약속어음을 작성하고 이를 공증한 무렵인 2007. 10. 19. 당시 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 최대주주도 지배인도 아니었고, 적법한 대표이사 공소외 6이 회사를 폐쇄한 채 잠적한 후였으며 피고인 3 또한 그러한 사정을 알고 있었다고 인정하였다. 위 인정사실 등을 기초로 원심은 피고인 3이 공소외 2 주식회사 명의의 약속어음을 발행할 아무런 자격이나 권한이 없음에도 위 약속어음을 위조하여 행사하고 이를 공증케 하였다고 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 공소외 7 주식회사 인수계약 관련 사문서위조 등의 점에 대하여 공소사실에 의하면, 피고인 3은 권한 없이 ‘공소외 2 주식회사가 공소외 8 등으로부터 공소외 7 주식회사 주식 및 경영권을 100억 원에 인수하되, 공소외 2 주식회사의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우 200억 원의 손해배상금을 지급한다’는 내용의 주식 및 경영권양수도계약서를 위조하고, 공소외 8 등을 대리하여 위 계약이 진정하게 체결되었음을 전제로 하여 공소외 2 주식회사를 상대로 위약금 청구소송을 제기하면서 그 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하여 법원을 기망하려 하였다는 것이다. 원심은, 피고인 3의 주장과는 달리 피고인 1이나 공소외 7 주식회사 측의 공소외 9는 위 계약을 체결하였다는 2007. 10. 2.경에는 서로 알지 못하는 사이였고, 계약을 체결하였다는 장소에 입회한 사실도 없는 점, 당시 공소외 2 주식회사로서는 운영자금도 거의 없는 상황에서 실체도 불분명한 공소외 7 주식회사를 100억 원이라는 거액에 인수할 별다른 이유도 없었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 라. 신용훼손의 점에 대하여 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 말한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1313 판결 등 참조). 또한 신용훼손죄의 성립에 있어서는 신용훼손의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 신용훼손의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다. 원심은, 공소외 2 주식회사와 공소외 5 주식회사 사이의 물품공급계약, 공소외 2 주식회사와 공소외 7 주식회사(‘공소외 8 등’의 오기로 보인다) 사이의 주식 및 경영권양수도계약이 각 허위이므로, 피고인 3이 인터넷 신문 기자에게 ‘공소외 5 주식회사 등 채권단이 공소외 2 주식회사에 대하여 위 각 계약 등에 기하여 367억 원 상당의 채권을 가지고 있으며, 이를 곧 행사할 것이다’는 취지로 말하여 그와 같은 내용의 기사가 게재되도록 한 것은 허위사실의 유포에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 허위사실 유포로 인하여 공소외 2 주식회사의 경제적 신용 훼손을 초래할 위험이 발생하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 신용훼손죄에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 마. 범인은닉의 점에 대하여 공동정범 중의 1인이 다른 공동정범을 은닉한 경우에도 그것이 일반적으로 형사사법작용을 방해하는 위험을 초래하는 성질을 가지는 때에는 형법 제151조 제1항의 범인은닉죄가 성립한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도5515 판결 등 참조). 원심은, 피고인 3이 피고인 1이 사기 혐의 등으로 고소된 사실을 알면서도 피고인 1을 중국으로 도피시켜 위 고소사건으로 인한 수사를 받는 것을 피하게 하려는 등의 목적으로 중국행 비행기표와 중국내 거소를 마련해 주고 매달 생활비를 송금하여 주는 방법으로 피고인 1을 은닉하였다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 범인은닉죄의 주체 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 바. 공소외 9에 대한 사기의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 2 주식회사 명의의 2007. 9. 5. 자 각 약속어음의 발행 경위와 피고인 3의 어음반환 경위 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 3이 피해자 공소외 9로부터 2007. 9. 5. 자 액면금 15억 원, 20억 원인 각 약속어음을 편취한 것으로 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 5. 발행일자 2007. 9. 13.인 약속어음 관련 유가증권위조 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 약속어음에 날인된 공소외 2 주식회사의 구 법인인감도장의 인영상태와 그에 관한 피고인 2의 진술내용, 위 약속어음 공증 당시 피고인 4, 피고인 5는 자신들을 배제한 채 공소외 2 주식회사의 경영권을 확보하려는 피고인 1, 피고인 3에 대항하여 함께 행동하였던 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 피고인 4, 피고인 5가 공소외 2 주식회사 명의의 위 약속어음 및 공정증서 작성 촉탁 위임장을 각 위조하고 이를 공증케 하였다고 함으로써 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 피고인 4, 피고인 5의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다. 6. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 피고인 1, 피고인 2에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 중 2007. 7. 30. 자 3억 원 및 2007. 8. 3. 자 9억 원 횡령 부분을 파기하는 이상 위 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분(이유무죄 부분을 포함한다)도 함께 파기되어야 한다. 그리고 피고인 4에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 부분은 위와 같이 파기되는 피고인 1, 피고인 2의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령) 부분과 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 의하여 파기되어야 한다. 나아가 피고인 1, 피고인 4에 대하여 원심에서 유죄로 인정된 부분 중 위 파기사유에 해당하지 아니한 나머지 부분은 위 파기되는 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 함께 파기될 수밖에 없다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분과 피고인 4에 대한 부분 중 발행일자 2007. 9. 12.인 액면금 30억 원 약속어음 발행과 관련된 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 피고인 5의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈