권리 행사 최고및 담보 취소

창원지법 2010. 9. 2.자 2010카담1074 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은 같은 조 제1항, 제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로 민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 참조). 이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었으나 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다. 2. 재항고이유를 살펴본다. 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서( 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다 ( 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인이 창원지방법원 진주지원 2009가단4707호 대여금 사건의 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보로 1,600만 원을 공탁하였는데, 재항고인의 항소가 기각되고 그 무렵 위 제1심판결이 확정된 사실, 그 뒤 재항고인이 담보권리자인 피신청인을 상대로 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 함에 따라 원심이 피신청인에게 담보권리자로서의 권리를 행사할 것을 최고하자, 피신청인은 위 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출한 사실을 알 수 있다. 원심은 피신청인이 이로써 담보권리자로서의 적법한 권리를 행사한 것으로 판단하여 재항고인의 이 사건 담보취소신청을 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 피신청인의 위와 같은 본안소송에 대한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 강제집행 정지를 위한 담보에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)