소유권이전등기말소등

박건식

박제민 외11명

대한민국

제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1969. 7. 31. 선고 68나650 판결

상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 「채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상 채권포함) 일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반 재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것임으로( 대법원 1969.7.29. 선고, 69 다 835 판결) 원심이 이 사건에서 원고의 예비적청구를 배척하는 이유로서 원고가 그 주장의 손해배상 채권에 기초하여 소외 박규식, 박재봉의 권리를 대위행사 하려면 이 사람들이 무자력함을 주장 입증하여야 할 것인 바, 이 사람들이 무자력 하다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고가 위 박재봉의 권리를 대위행사 할 수 있는 권원 있음에 대하여 다른 주장 입증이 없음으로 원고가 박재봉에 대하여 손해배상 채권을 가지고 있다 하여 박재봉을 대위하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구한다는 예비적 청구는 그 이유없다고 하여 이를 배척한 조처는 정당」하고 이를 논란하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호