근저당권설정등기말소

진국현

고려생명보험주식회사

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 14. 선고 68나1611 판결

원삼판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고 대리인의 상고이유를 본다. 원심에서 두번째로 쌍방불출석이 된 기일이 1968.12.17 10:00인지, 또는 1968.12.17 14:00인지에 관하여 그 전의 변론조서 1968.11.26 14:00의 기재에는 전자로 지정고지된 양으로 기재되어 있고 피고측은 이날 다음 변론기일이 1968.12.17 14:00로 지정, 고지된 것으로 들었다 한다. 원심은 피고측이 1968.11.26 14:00의 변론기일에서 다음 변론기일을 1968.12.17 14:00로 지정고지 받았다는 점에 관하여 변론조서상 아무런 근거가 없다 하여 그 점에 관한 조사 심리도 없이 피고의 기일지정 신청을 배척하고 있다. 그러나 변론기일에서 재판장이 다음 기일을 지정하고 그것을 고지한 내용이 구체적으로 어떠한 것이었냐는 점은 변론의 방식이라고 보기 보다는 오히려 재판의 내용에 속하는 것이므로 이 점에 관하여는 조서에 의하여서만 증명할 수 있는 성질의 것이 아니라 할 것이다. 그러므로 원심은 마땅히 위에서 본 기일의 고지된 내용이 어떠한 것이었든가를 증거에 의하여 확정하였어야 할 것이다. 그렇다면 논지는 이유있고 원심은 조서의 증명력에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황