강간·절도·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등){인정된죄명:강간}

피고인 및 검사

변호사 송인욱

대전고법 청주재판부 2009. 7. 2. 선고 2009노41 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있되 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 한편 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시로서 형사소송법 제239조, 제237조에 의하여 서면 또는 구술로써 하면 족한 것이므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다 ( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소권자인 피해자 공소외 1은 2008. 10. 16., 비록 합의서에 피고인에 대한 고소를 취소한다거나, 또는 피고인에 대한 형사책임을 묻지 않는다는 표현을 명시적으로 기재하지는 않았지만, 피고인의 처벌을 구하는 의사를 철회한다는 의사로 합의서를 제1심법원에 제출하였다고 할 것이므로, 피고인에 대한 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고, 따라서 그 후 피해자가 2008. 10. 30. 제1심법원에 증인으로 출석하여 위 합의를 취소하고 다시 피고인의 처벌을 원한다는 진술을 함으로써 고소취소를 철회하는 의사표시를 하였다고 하여도 그것은 아무런 효력이 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 고소취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 강간하고, 피해자 공소외 2와 공소외 1의 돈 등을 절취한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 위 각 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것에 불과할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 그 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편, 이 사건 피고인의 항소제기 후의 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산되고, 이러한 경우 법원은 미결구금일수의 본형에의 산입을 주문에서 선고할 필요가 없는 것이므로, 이를 산입하지 않은 원심판결이 위법하다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)