근저당권설정등기말소

원고

주식회사 조흥은행

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 30. 선고 72나209 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원 판결은 그 이유설명에서 피고는 소외인이 그의 처인 원고의 인장을 도용하여 본 건 부동산을 자기명의로 소유권 이전등기를 필한 후인 1966.4.12에 본건 부동산상에 채권최고액 금 10,000,000원 채무자 합명회사 소외 2 공업사로한 근저당권 설정등기를 하였는 바 본 건 부동산에 대한 위 소외인의 등기명의가 원고의 전시소유권 이전등기의 말소를 구하는 소송에서 동 소외인의 인락에 의하여 말소되게 되어 위 근저당권 설정등기를 말소하는 한편 위 소외인이 가져온 원고의 인장과 인감증명서를 사용하여 본건 추가근저당권 설정등기를 경료하고 본 건 추가 근저당권 설정등기에 제공된 원고의 인장과 임감증명은 원고의 남편인 위 소외인이 원고의 승낙 없이 지참한 사실을 각 인정할 수 있다는 취의의 판단을 하고 그 증거로 위 소외인의 증언을 들었다. 그러나 원고의 남편인 소외인 명의로의 소유권 이전등기가 원고의 인장을 도용하여 이루어진 것이어서 소송에 의하여 그 등기의 말소를 한 사실까지 있는데 다시 소외인이 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권설정등기를 하도록 원고가 그의 인장보관을 소홀하게 한 사정에 대한 수긍할만한 자료 있음을 원 판결이 든 증거로서는 인정하기 어렵고 원고의 남편 소외인은 자기가 원고의 인장을 도용하여 자기명의로의 토지소유권 이전등기를 하였다는 원고주장을 소송에서 인락까지 하여 그 명의로의 소유권 이전등기를 말소하게 한 자로서 그가 다시 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 설정하지 아니하면 아니 되게 된 무슨 급박한 사정이라도 있었다면 몰라도 그러한 사실을 인정할만한 아무런 자료도 없이 원고의 인장을 다시 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 하였다는 단순한 그의 진술을 그대로 받아들인 원심조치는 아무리 증거의 취사판단이 사실심 법관의 전권에 속하는 것이라 하여도 경험법칙에 위배된 채증이라는 비난을 피치 못할 것이어서 상고논지는 이유 있고 원 판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 방순원 민문기