음식점영업허가처분취소

곽예순

경상북도지사

김명순

제1심 대구고등 1966. 5. 25. 선고 66구1 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로한다.

1. 원고소송대리인들은 피보조참가인이 본건 상고를 제기하였으나, 그후 피고가 상고권을 포기하여 상고취하의 효력이 발생하였으므로 피고보조참가인의 상고는 피고의 소송행위에 저촉되여 그 효력을 상실하였다고 주장하나, 행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론, 그 관계의 제3자에게 대하여도 그 효력이 미치는 것이고, 당사자에 대한 소송 판결이 보조참가인과 피참가인의 상대방과의 관계에 있어서도 그 효력이 미치는 경우에는 민사소송법 제63조 제1항을 유취하여 동법 제70조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인이 상고를 제기한후에 피참가인이 상고권포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효력이 지속된다 할것이므로, 논지는 이유없다. 2. 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건데, 식품위생법 시행규칙 제26조 6호 업종별 시설기준의 거리제한은 식품위생법 제22조의 규정에 의거한 것으로서 단순한 행정내규라 할수없고, 위법한 영업허가에 의하여, 정숙을 요하는 시설의 소유자등 그 영업행위로 인한 보건 위생상 또는 영업상 악영향을 받을 위험이 있는자는 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이해관계가 있다할것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 영업의 자유도 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할수 있는 것이고, 원심으로서는 본건 영업허가 처분이 위법인 여부를 심리판단하면 족하다할것이고, 본건 영업허가에 기한 피고보조참가인의 영업시설상황, 종업원수, 수용인원등에 대하여 심리판단하지 아니하였다 하여, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할수없고, 또 원판결이 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 위 시설 기준의 거리제한중 단서의 규정이 있다하여 그 단서 규정해당 사유가 없음에도 불구하고, 소할관청이 그 제한을 무시할수 있다할수 없고, 다음 위 시설기준에서 병원이라 함은 의료법에 의하여 병원 개설신고를 필한것을 말한다할것이므로, 원심이 이와다른 견해로 판단하였음은 잘못이나, 원심은 원고의 의료시설이 병원에 해당되지 아니한다 하더라도 위 시설기준 후단의 기타 정숙을 요하는 장소라고 볼수 있으므로, 위 시설 기준에 해당한다고 판단하였음은 정당하다 할것이고, 따라서 원심의 위 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이다. 다음 원판결은 피고가 1965.8.22.자로 피고보조참가인에게 대하여 대구시 중구청 제955호로한 식품위생법 제23조에 의한 요정허가를 부여한 처분을 취소하였으므로, 위 허가가 논지에서 말하는바와 같이 영업장소 이전허가라면, 그 이전허가만이 취소되었다고 볼것이므로 원판결에 잘못이 있다 할수 없고, 다음 원심은 피고가 주장하는 모든 사정을 종합하여도, 위 시설기준 단서에서 이른바 부득히한 경우라고 인정할수 없다고 판단하였음이 분명하고, 또 원심이 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여, 피고보조참가인이 처마 물 받침가까이에 부록크 담장을 쌓아올린 사실은 엿볼수 있으나, 소음을 막을정도의 방음장치의 기능을 발휘할수는 없다는 사실을 인정하였고, 논지에서 들고있는 각 증거중 증인 손기택의 증언은 원심이 배척하였고, 그 나머지 각 증거를 기록에 의하여 검토하여도, 원판결 인정을 좌우할수 없다 할것이므로, 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 그 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이고, 또 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모