강간치상,명령위반

제1심 국방부 보통, 제2심 국방부고등 1968. 12. 27. 선고 68노35 판결

상고를 기각한다. 원심판결 선고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

변호인의 상고이유 제1점을 보건대, 당원 1968. 7. 16. 선고, 68도660 판결이 미리 군형법 제47조는 위헌조항이 아니라는 전제에서 판단하였고, 원심도 이에 따라 소론 위헌주장을 묵시적으로 배척한 취지임을 간취할 수 있으므로, 논지는 이유없다. 동 제2점을 보건대, 원심이 소론과 같이 변호인의 사실 오인의 점에 대한 항소이유를 일괄하여 이유없다고 판시하였다 하더라도 원심의 배척한 판단이 있는 것이므로, 이를 들어 위법이라 할 수 없고, 또 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다 할 것이므로, 원심이 피해자 공소외 1에게 위 상해를 가한 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하며, 또 원심이 인용한 1심 판결에 거시된 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 소론과 같은 사실이 있다하더라도 위 상해와 직무유기의 각사실을 인정하는데 지장이 없다고 본다. 그리고 또 군인 전화 교환수가 정당한 이유없이 그 맡고 있는 교환대의 자리를 비운 경우에는 밤중이라 전화교환을 할일이 없었다 하더라도 군인 복무규율 32조의 직무를 유기한 때에 해당한다 할 것이며, 또 강간치상과 명령위반은 서로 그 구성 요건이나 피해법익이 다를뿐더러 명령 위반이 강간치상의 요소가 되는 것이 아니므로, 위 두개의 행위를 경합범으로 본 원심판결은 정당하다. 따라서 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결선고후의 구금일수중 60일은 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표