【재항고인】
재항고인 (변호사 이상익)
【원 결 정】
부산지방법원 1966. 5. 26. 고지 66라86 결정
【주 문】
원결정을 파기하고,
제1심 결정을 취소한다.
이사건 임의경매개시 결정에 대한 이의신청은 이를 기각한다.
【이 유】
재항고이유 제6점을 살피건대,
무릇 근저당권으로 담보된 채권의 채무자겸 담보부동산의 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는한 피담보채권의 변제와 교환적으로 동 근저당권 설정등기의 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할수 없는 것이라고 해석할것인바, 기록에 의하면 상대방(채무자겸소유자) 망 신청외 1 수계인 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7 등의 재항고인에 대한 1966.2.3 자 변제공탁을 본건 근저당권설정등기의 말소에 소유될 서류일체의 교부를 반대급부로 하고 있음이 명백한 즉, 그와같은 동시이행관계의 특약이 있다고 인정할수없는 이 사건에 있어서 위의 공탁은 변제의 효력이 없다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 피담보채권의 변제의 효력이 있는것으로 판단하여 역시 같은 취지로 해석한 제1심 결정을 인용하였음은 위법하다고 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 나머지 재항고 논지에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이고, 본원에서 직접재판하기에 충분한바 앞에서 본바와 같이 본건 공탁은 변제의 효력이 없어 근저당권은 유효히 존속하는 것이라 할것인즉, 동 근저당권이 존재하지 아니한다는 전제에서 나온 본건 이의신청은 이유없음에 돌아가므로 제1심 결정을 취소하고, 본건이의신청을 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤