소유권이전등기말소(본소)·가옥명도등(반소)

김창제 (소송대리인 변호사 한세복)

정봉녀 외 3인 (소송대리인 변호사 정원섭 외 1인)

서울고등법원 1966. 4. 29. 선고 65나125 판결

피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고를 각 기각한다. 원판결중 피고 정봉녀에게 서울특별시 서대문구 대조동 184의16 지상 세멘 벽돌조와즙 평가건 주택1동 건평17평 8작에 관하여 소유권이전등기 절차이행을 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 상고소송비용중 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고들의 부담으로 한다.

피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥 소송대리인의 상고 이유 제1,3점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 그 적시의 증거에 의하여, 본건대지건물은 원고가 소외 김준환으로 부터 양수하여 그 소유권을 취득한것으로서, 그중 대조동 184-16 대지와 지상건물은 피고 정봉녀 명의로, 대조동 184-17 대지와 건물은 소외 양근석 명의로, 대조동 184-20 대지와 건물은 소외 김호규 명의로, 대조동 184-23 대지와 건물은 소외 이기창 명의로 소유권의 명의신탁을 하여 등기를 경유한 사실을 인정한 다음, 위 부동산중 대조동 184-17 대지와 건물이 피고 김용식 명의로, 대조동 184-20 대지와 건물이 피고 이필재 명의로, 대조동 184-23 대지와 건물이 피고 이종옥 명의로 각각 소유권이전등기(등기원인 1964. 2. 24.자 매매, 동월 28일 등기)가 경료된것은 소외 양근석과 피고 김용식간, 소외 김호규와 피고 이필재간 소외 이기창과 피고 이종옥간에 1964. 2. 27.자 매매가 성립된 결과 등기된것이 아니고, 소외 삼혁기업의 전무이사였던 소외 홍성장이가 위 소외인과 피고들간에 매매가 성립된듯이 가장하여 등기신청을 하여 그와 같이 등기된 사실을 확정하고, 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥 명의로 된 소유권이전등기는 원인무효라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원심판결 적시의 증거자료를 살펴 보아도, 원심의 위와같은 사실인정을 부당하다고 할만한 점이 보이지 않으며, 따라서 원심이 위 등기를 가장매매로 인한것이라고 인정한 원심의 사실인정이 부당하다는 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것으로서 받아드릴수 없으며, 원심법원은 피고 김용식 등 앞으로된 소유권이전등기가 전 소유명의자이던 소외 양근석등의 의사에 의한 것이 아니라고 인정한 것이므로 원심판결이 명의신탁의 법리를 오해했다는 상고논지도 이유없는 것이다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 전단판시에서 이미 살펴본바와 같이 원심판결은 피고 김용식등에 대한 본건부동산에 관한 소유권이전등기가 홍성장의 권한없는 소위로 이루워진것이라고 인정한것이고, 위 홍성장이가 소외 양근석등으로 부터 어떠한 대리권을 수여 받었다던가 그밖에 표현대리 성립의 기초가 될 구체적인 사실관계의 존재에 대하여는 피고들이 사실심에서 아무런 주장입증을 한바없었던 것이므로, 원심의 위와같은 판시는 정당하고, 논지와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할수 없다. 다음 피고 정봉녀 소송대리인의 상고이유 제1, 제2점의 1, 제3의 1, 각점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 그 적시의 증거에 의하여, 본건부동산중 토지는 원래 소외 이삼동의 소유였던 것을 소외 김성린이 매수하여 이를 다시 소외 김준환에게 매도하였고, 1963년 초여름경에 위 김준환과 김성린 및 소외 삼혁기업 주식회사(대표자 황찬혁)간에 김준환은 본건 토지를 제공하고, 삼혁기업주식회사는 산업은행, 에이, 아이, 듸,(A. I. D) 주택자금의 배정을 받아 주택을 건축하고저 조직되여 있던 삼혁주택조합등 3개 주택조합의 조합원(피고 정봉녀도 그 조합원임)으로부터 그들 이름으로 산업은행에서 자금을 융자받는 권리 및 건물이 준공된 경우에 있어서 그 건물에 관한 처분권등을 양수하고, 산업은행의 융자금과 자기의 자금으로 본건토지위에 주택 13동을 건축하며 본건토지 및 준공될건물은 편의상(산업은행에서 융자를 받기 위하여) 조합원들 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 하기로 하되, 토지 및 건물에 대한 실질적인 처분권은 삼혁기업주식회사와 김준환이가 각각 6동반씩 소유하기로 계약을 맺었다가 그후에 계약내용의 일부를 변경하여 삼혁기업주식회사가 수행하기로 하였던 가옥건축 공사를 위 김준환이가 도급맡어 1963. 9. 30.까지 준공키로 하되 산업은행 융자금3,094,000원은 직접 김준환이가 은행으로 부터 인출하여 공사비에 충당하고, 삼혁기업주식회사는 김준환에게 건축공정 8할 이상이 되였을때 공사금390,000원을 지급하고, 준공 검사완료후 5일내에 공사금500,000원을 지급하면 당초의 약정대로 본건건물 및 토지의 처분권을 김준환과 삼혁기업주식회사가 반분하여 가지기로 하고, 만일 기한내에 공사금을 청산하지 못하면, 위 계약은 자동적으로 실효되고 준공한 건물은 김준환이가 차기대지위에 자기 자금으로 세운 것으로 보기로 한다는 약정을 한 사실과 위 김준환이가 삼혁기업주식회사의 동의를 얻어 원고에게 가옥건축공사를 하게하고, 이사건 토지 및 권리에 관한 권리를 전부 원고에게 양도한 사실, 본건건물은 원고가 시공하여 준공한후 피고등 조합원 소유로 보존등기를 한사실, 삼혁기업주식회사가 위 약정에 따른 공사금830,000원을 김준환이나 원고에게 지급한일이 없다는 사실을 인정하고 나서, 이사건 건물과 대지는 실질적으로는 원고의 소유이고, 피고 정봉녀 명의로 등기가 된것은 원고의 명의신탁이 인한것이라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원심판결 적시의 증거자료를 살펴보아도, 원심의 위와같은 사실인정을 부당하다고 할만한 점이 보이지 않으며, 원심의 위 판시는 용어가 분명하지 못한점이 없지 않으나, 요컨대 이사건 건물은 피고를 포함한 주택조합원들이 산업은행의 자금을 융자받아 건축한 형식으로 꾸며 놓았으나, 실질적으로는 삼혁기업주식회사나 김준환이가 주택조합원등의 명의를 빌려서 자금을 융자받어 가옥을 건축하려고 하다가 그일을 원고로 하여금 성취케한것으로서 조합원등은 단순히 명의를 빌려준것에 불과하다는 취지로 해독할수 있으며, 원심의 사실인정이 그와같으므로 이것이 실질적으로 조합원의 소유에 귀속되지 아니하고 원고의 소유로 귀속되였다고 판시한것을 사실오인이라 할수 없고, 도급으로 인한 건축물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없는 것이니, 논지는 모두 이유없다. 위같은 피고소송대리인의 상고이유 제3의2를 본다. 상고이유는 상고장 또는 상고이유서에 기재함을 요하고 1심 또는 2심 법원에 제출한 준비서면의 기재를 원용하는것은 허용할수 없는것이고, 또한 그 기재는 구체적으로 하여야 하는 것으로서, 피고의 어떠한 항변에 대하여 판단을 유탈하였는지를 명시함이 없이 막연히 원판결은 피고의 항변에 대하여 판단하지 않었다는 식의 막연하고 추상적인 기재는 적법한 상고 이유의 기재라고 할수 없는것이다. 그런데 피고 정봉녀 소송대리인은 상고 이유서에서 원심법원에 제출한 준비서면의 기재를 원용한다고 하면서 그 준비서면에 기재한 피고의 주장에 대하여 원심이 판단을 유탈했다는 주장을 하고 있을뿐 달리 피고의 어떠한 주장에 대한 판단을 유탈하였다는것인지 알아볼수 없으므로 그와 같은 상고이유는 부적법한것으로서 받어들일수 없다 함이 당원의 판례로 하는바이다. 위같은 소송대리인의 상고이유 제2의 2를 본다. 일건기록에 의하면 피고 정봉녀 소송대리인은 원심 제12차 변론에서 대조동 184의16 지상건물은 피고 정봉녀가 보존등기를 하였다가 1964.7.10. 소외 강태순에게 소유권 이전등기를 필하였으므로 원고주장과 같이 피고 정봉녀의 소유권 보존등기가 신탁에 인한 것이라고 할지라도 원고의 청구는 법률상 부당한 것이라는 주장을 하고 그 입증으로서 을 제4호증(등기부등본)을 제출 하였는바, 을 제4호증의 기재에 의하면 원고가 본건에서 피고 정봉녀에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 건물에 관하여 1964.6.24. 정봉녀, 강태순간 매매를 원인으로 하여 1964.7.10.에 강태순에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 짐작할수 있으며 부동산의 소유명의를 신탁받은 수탁자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 소유권이 전등기를 치룬때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 있으면 모르되 그러한 사정이 없는 일반의 경우에는 그로서 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기 의무는 이행불능의 상태에 있다 할것이고, 피고의 위 원심에서의 주장은 위 건물이 실지적으로는 원고의 소유이고 다만 피고 정봉녀 명의로 명의 신탁이 된것에 불과하다는 원고의 주장이 인정된다고 할지라도 원고주장의 신탁해지로 인한 피고 정봉녀의 소유권이전등기 의무는 이행불능에 빠저 소멸되었다는 취지로 볼 수 있는 것인데, 원심 법원은 위 건물이 원고 소유이고 피고 정봉녀에게 명의신탁된 것이라고 인정하면서 위 강태순에 대한 소유권이전등기가 무효라던가 피고 정봉녀가 다시 소유권을 회복할 수 있는 특수 사정이 있다는 등 피고정봉녀의 소유권이전등기 의무가 이행불능이 아니라는 사실관계를 확정함이 없이 그 건물에 대한 원고의 소유권이전등기 청구를 인용하였으니 이는 이행불능에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법이 있는 것으로 원판결중 피고 정봉녀에게 위 건물에 대한 소유권이전등기 절차이행을 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고는 각 기각하고, 원판결중 피고 정봉녀에 대한 위 적시부분은 파기하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분에 대한 피고 정봉녀의 상고는 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤