도망·강간치상

피고인

제1심 제1관구, 제2심 육군고등군법 1963. 3. 20. 선고 62고군형항590

원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

국선변호인의 상고이유요지는 원판결은 피고인에게 강간치상을 인정하였는바 피해자는 연령 8세의 소녀로서 생리학적으로 간음이 불가능한 불능범임에도 불구하고 이 점에 관한 심리도 없이 강간치상을 인정하였음은 법령위반이라는 것이나 논지는 군법회의법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인 본인의 상고이유요지는 원판결에는 중대한 사실 오인과 양형과중의 위법이 있고 피고인에게 소송기록 수리통지도 없이 피고인으로부터의 공소이유서 제출도 없는채 공소기각의 판결을 하였음은 위법이라는 것인바 중대한 사실오인과 양형과중의 논지는 군법회의법 제432조 소정사유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없으나 군법회의법 제409조, 제410조의 규정에 의하면 공소인과 상대방에게는 변호인의 선임여부에 불구하고 반드시 소송기록수리통지를 하여야하게 되어 있고 공소 이유서 제출기간은 이 수리통지를 받은 날로부터 계산되게 되어있는바 본건 공소인인 피고인에게는 소송기록수리통지를 하지 아니하여 공소이유서 제출의 기회도 없이 그대로 공소기각의 판결을 하였음은 가사 변호인으로부터는 공소이유서의 제출이었다 하여도 피고인의 기본적인 방어권을 무시한 처사라 할 것인바 이러한 처사의 위법임은 본원 63도 85판결에서도 이미 판시한 바로서 원판결의 위와 같은 피고인의 방어권 무시는 결국 위의 판례적용을 잘못한 법령위반을 범한 것이라 할 것이며 이는 원판결에 영향을 미침이 명백한 것이므로 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 군법회의법 제436조, 제439조 제2항을 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭