군무이탈

이영기

제1심 경기계엄보통군법, 제2심 육군고등군법 1962. 11. 23. 선고 62고군형항135

상고를 기각한다.

육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는 병역법 개정법률 부칙 제30조의 규정에 공소권이 소멸한다 라고 하였으므로 본건에 있어서 원심이 위의 규정에 의하여 공소권이 소멸되었다는 이유로서 판결을 하려면 군법회의법 제372조의 규정에 의하여 공소 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 같은 법 제371조에 의하여 면소의 판결을 하였음은 부당하고 따라서 헌법위반이라는데 있는바 공소기각의 판결을 하도록 규정한 군법회의법 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 또 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여 군법회의법 제371조 소정의 면소사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 기소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있다고 해석된바 본건에 있어서의 공소권 소멸은 군법회의법 제372조 소정의 사유와 같이 개별적이고 그 장해를 제거하여 또 다시 기소할 수 있는 사유가 아니고 공소권의 소멸로써 그 사건에 관한 한 일반적으로 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 할 수 없고 그 장해는 제거할 수 없으며 또 다시 기소도 할 수 없는 것이므로 원심이 본건에 대하여 공소권이 소멸되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 정당하고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭