업무상횡령

제1심 육군제1사단보통군법, 제2심 육군고등군법 1963. 3. 6. 선고 62고군형항557

원 판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

피고인의 상고이유에 대하여 판단하건대 군법회의의 판결에 대하여 관할관이 형의 감형 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 조처에 따라 변경된 것이라고 해석하는 것이 본원의 판례(1963.1.24자 63초1 결정)인바 이 사건 기록에 의하면 보병 제1사단 보통군법회의는 1962.11.2에 피고인에게 대하여 징역 2년 (미결구금 20일 통산)의 판결선고를 하고 이어 같은 달 15일에 관할관은 징역 8월로 감형한바 피고인의 공소에 의하여 원심은 1963.3.6 피고인에게 대하여 징역 1년6월의 판결선고를 하였고 같은 달 14일에 관할관이 판결대로 확인을 한 사실이 분명하므로 이는 피고인이 공소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 본원의 판례적용에 위반되는 것이며 판례적용위반도 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반에 해당한다 할 것으로서 위법임을 면하지 못한다 할 것이므로 국선 변호인의 양형부당이라는 상고논지에 대한 설명을 생략하고 군법회의법 제438조 제1항, 제439조 제2항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭