뇌물공여·공갈

피고인

조용한

법무법인 민주 담당변호사 박승진

수원지법 성남지원 2010. 12. 23. 선고 2010고합246, 269 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 벌금 300만 원에, 판시 제2 각 죄에 대하여 벌금 900만 원에 각 처한다. 피고인이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 직권 판단 가. 원심 판단의 요지 원심은, 피고인이 2009. 8. 7. 수원지방법원 성남지원에서 무고죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 2009. 8. 15. 그 판결(이하 ‘제1판결’이라고 한다)이 확정된 사실 및 2009. 8. 14. 같은 법원에서 근로기준법 위반죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아 2009. 11. 17. 그 판결(이하 ‘제2판결’이라고 한다)이 확정된 사실을 인정한 후, ① 제1판결의 무고죄와 제1판결 확정 전 범행인 판시 제1죄 상호간, ② 제2판결의 근로기준법 위반죄와 제2판결 확정 전 범행인 판시 제2의 가., 나. 각 죄 상호간, 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여 판시 제1죄에 대하여 벌금 300만 원을, 판시 제2의 가., 나. 각 죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2의 다죄에 대하여 벌금 300만 원을 각 선고하였다. 나. 형법 제37조 후단 경합범의 요건과 심리 범위 (1) ① 형법 제37조 전단에서는 하나의 재판에서 동시에 형을 정할 수 있는 수개의 죄를 경합범(이른바 ‘동시적 경합범’)으로 규정하면서, 이와 별도로 이미 판결이 확정되어 실제로는 동시에 형을 정할 수는 없지만 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄 역시 후단에서 경합범(이른바 ‘사후적 경합범’)으로 규정하고 있고, 형법 제37조 전단 경합범에 대하여는 형법 제38조에서, 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에서 형을 정하는 방법을 규정하고 있는 점, ② 형법 제37조 후단 경합범을 규정한 취지는 원래 하나의 재판절차를 통하여 1개의 형을 선고받을 수 있었음에도 그 중 일부 범죄가 기소되지 않는 등의 사정으로 사후에 별개의 재판을 받음으로써 피고인이 불이익한 취급을 받는 것을 방지하고자 함에 있는 점, ③ 종래 우리 형법은 형법 제37조 후단 경합범의 요건으로 ‘판결이 확정된 죄’라고만 규정할 뿐 그 범위를 제한하지 않았고, 이로 인하여 판례는 ‘판결이 확정된 죄’에는 ‘벌금형을 선고한 판결이 확정된 죄’, 나아가 ‘약식명령이 확정된 죄’도 포함된다고 해석하였으나, 피고인이 수개의 형을 선고받는 불이익의 최소화 등을 위해서 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 형법을 개정하면서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 그 범위를 제한한 점, ④ 형법 제37조 후단 경합범에 대한 형 선고에 관하여도 종래 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”고만 규정하였으나, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법을 개정하면서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 규정함으로써 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정할 때에는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와의 형평을 반드시 고려하도록 한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범이 되기 위해서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄가 ‘동시에 판결할 수 있는 경우’에 해당하여야 한다. (2) 한편 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 법원으로서는 판결이 확정된 범죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지에 대하여 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 반드시 심리하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 다. 판단 각 판결문 사본( 수원지방법원 성남지원 2010고합269호의 증거목록 순번 제29의 1, 2)의 각 기재에 의하면, 판시 제1죄의 경우 범행일시가 제1판결이 확정되기 전인 사실 및 판시 제2의 가., 나. 각 죄의 경우 범행일시가 비록 제2판결이 확정되기 전이기는 하나, 제2판결의 근로기준법 위반죄의 범행일시는 제1판결이 확정되기 전인 반면 판시 제2의 가., 나. 각 죄의 범행일시는 그 후인 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 제2판결의 근로기준법 위반죄와 판시 제2의 가., 나. 각 죄는 확정된 제1판결 전후의 범죄로서 동시에 판결하더라도 별도로 형을 정해야 하므로, 원심판결과 같이 위 각 죄 상호간 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수는 없다. 결국 이 사건의 경우 형법 제37조 후단 경합범 관계는 제1판결의 각 죄[원심판결은 무고죄만을 기재하였으나, 위 판결문 사본(위 증거목록 순번 제29의1)의 기재에 의하면 피고인은 당시 무고죄 이외에도 증거위조죄, 공문서변조죄, 변조공문서행사죄, 사기죄로 유죄판결을 선고받았다]와 제2판결의 근로기준법 위반죄 및 판시 제1죄 상호간에만 인정된다. 따라서 제1판결의 무고죄와 판시 제1죄 상호간, 제2판결의 근로기준법 위반죄와 판시 제2의 가., 나. 각 죄 상호간, 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 정한 원심판결에는 형법 제37조 후단 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(원심은 제1, 2판결의 각 죄에 대해서 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 확정일자 확인보고만을 증거로 제출받았을 뿐이고, 나아가 제1, 2판결 각 죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리하지 아니한 잘못도 있다). 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 이에 관하여는 제2항에서 판단한다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심법정에서 한 자백을 일부 번복하여, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 19. 공소외 1로부터 900만 원을 갈취하였다는 부분과 2009. 8. 26. 공소외 2로부터 1,000만 원을 갈취하였다는 부분을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 피고인의 변호인은 2011. 1. 28.자 항소이유서를 통하여 피고인이 당심에 이르러 자백을 일부 번복하게 된 경위에 관하여, 원심의 선처를 기대하여 무죄 주장을 하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 내세우는 위와 같은 사유만으로는 처벌을 감수하면서까지 일부 공소사실을 허위로 자백할 만한 이유가 된다고 보기 어렵고, 달리 원심법정에서 한 피고인의 자백진술의 임의성이나 신빙성에 의심이 갈 만한 합리적인 사정이 발견되지 않는다. 이와 같은 원심법정에서 한 피고인의 자백진술과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 공소외 2는 직장 상사인 공소외 3이 피고인으로부터 뇌물을 수수한 혐의로 구속되어 제1심 재판이 계류 중인 상태에서 피고인이 보낸 공소외 4로부터 금원 지급을 요구받았고, 1,000만 원을 대출받으면서까지 급하게 돈을 마련하여 피고인에게 교부한 점, ② 공소외 1은 공소외 4로부터 금원 지급을 요구받자 그 다음날 900만 원을 바로 교부한 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 그 증명이 이루어졌다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 결론 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.