약정금

원고 (소송대리인 변호사 김윤권 외 2인)

피고 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 3인)

서울고법 2010. 7. 16. 선고 2009나114891 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며 [대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390(본소), 2003다2406(반소) 판결 참조], 무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 참조), 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다 [대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다57626(본소), 2010다57633(반소) 판결 참조]. 원심은, 이 사건 각서의 내용은 의료법 제33조 제2항이 금지하고 있는 의료기관의 개설을 직접적인 혹은 간접적인 목적으로 하는 것이 아니라, 위 규정에 위배하여 의료기관을 이미 개설한 이후에 동업자인 원고와 소외인 및 피고 사이에 ○○한방병원의 운영과 관련하여 발생한 비용의 부담에 관한 약정이라 할 것이므로, 이 사건 각서가 강행 규정 위반의 무효인 약정이라고 볼 수 없다고 판단하였지만, 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 사실심의 증거들에 의하면, 한의사인 원고와 의료인의 자격이 없는 소외인이 2007년 9월경 원고가 소외인에게 원고 명의로 ○○한방병원을 개설·운영할 수 있도록 명의를 대여해줌과 아울러 진료업무를 담당하고, 그에 대한 대가로 소외인으로부터 월 950만 원의 급여를 지급받는 한편, 소외인은 행정원장이라는 직함으로 입원환자 관리, 직원 인사 및 급여, 병원 수입과 지출 관리 등의 제반업무를 책임지며, 병원의 손익 또한 소외인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정(이하 ‘제1차 약정’이라 한다)을 체결한 사실을 알 수 있는데, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 제1차 약정이 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효임은 명백하다. 한편 이 사건 각서는, 소외인 및 그의 처인 피고가 연대하여 원고에게 ○○한방병원 운영과 관련하여 원고가 부담하고 있거나 부담하게 될 4대 보험료 등 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 내용으로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각서 작성으로 인해 체결된 약정 중 원고와 소외인 사이의 부분은, 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 제1차 약정의 이행을 청구하는 것에 불과하여 무효이고, 그 부분이 무효인 이상, 이 사건 각서 작성으로 인해 발생한 소외인의 원고에 대한 채무를 연대하여 부담하겠다는 원고와 피고 사이의 부분 또한 무효라고 볼 수밖에 없다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 각서 작성으로 인한 약정이 유효하다고 본 원심판결에는 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철