공사중지가처분이의

대한민국 (소송대리인 변호사 박용석)

주식회사 강암주택 (소송대리인 변호사 최재호)

1. 신청인과 피신청인 사이의 당원 95라4호 공사중지가처분 사건에 관하여 당원이 1995. 4. 17. 피신청인은 별지목록 기재의 토지 상에 건축중인 별지도면 표시 건물 중 18층을 초과하는 건물부분에 대한 일체의 공사를 하여서는 아니된다고 한 가처분결정은 이를 인가한다. 2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

신청인은 주문 제1항 기재의 가처분결정은 이를 인가한다는 판결을 구하였고, 피신청인은 위 가처분결정은 이를 취소한다. 신청인의 이 사건 가처분신청은 이를 기각한다는 판결를 구하였다.

[1] 가처분의 결정 신청인이 피신청인을 상대로 부산지방법원 동부지원 94카합750호로 공사중지가처분 신청을 하여 1994. 12. 28. 같은 법원에서 신청인의 위 가처분신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 신청인이 불복 항고한 결과 이 법원이 이를 받아들여 1995. 4. 17. 주문 제1항 기재와 같은 내용의 가처분결정을 한 사실은 기록상 명백하다. [2] 신청인의 신청원인사실의 요지 신청인 산하의 부산대학교는 1946. 5. 15. 국립대학교설치령에 따라 설립된 국립대학교인데, 그 학교 부지와 인접한 별지목록 기재의 4필지 토지(이하 이 사건 토지라 한다) 소유자인 피신청인은 1993. 12. 2. 금정구청장으로부터 위 지상에 24층의 아파트 1개동 277세대, 건축면적 31,945.86m2의 건축에 관한 사업시행승인을 받고, 그 무렵 건축공사에 착수하여 현재 기초공사가 완료되고 17층 부분의 골조공사가 진행중인바, 이보다 앞서 부산대학교는 이 사건 토지로부터 불과 20 내지 40m 떨어진 거리에 5층 높이의 첨단과학관의 건축을 시작하여 이미 완공되었는데, 만일 피신청인이 건설중인 위 24충 높이의 아파트가 완공되는 경우에는 그 건물의 높이가 부산대학교 교내 전체를 위에서 내려다 볼 수 있어 부산대학교의 경관 및 교육환경, 교육활동을 현저하게 해할 우려가 있는 등 교육환경권을 침해하고, 또한 위 과학관 옥상 위에 설치될 자동기상관측장비를 비롯한 최신과학장비가 제대로 작동되지 아니함으로써 이와 관련된 교수들의 연구활동이나 학생들의 수업에 막대한 지장이 예상될 뿐만 아니라 아파트의 상주인구의 증가로 인한 통행차량, 생활소음 등으로 연구활동에도 심각한 지장을 초래할 것이고, 이러한 침해는 금전적 보상만으로 회복하기 어려운 손해가 될 것이므로 위 아파트를 적어도 16층 이상의 높이로 건축하여서는 아니된다는 것이다. [3] 피보전권리의 존부에 관한 판단 1. 먼저 피보전권리의 존부 판단을 위한 사실인정에 앞서 신청인이 주장하는 피보전권리의 성격, 권리행사의 방법 등에 관하여 본다. 가. 신청인 주장의 피보전권리의 성격에 대하여 (1) 헌법 제35조 제1항은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다"라고 규정하고 있는바, 위 헌법상 규정된 '환경권'은 사람이 인간다운 생활을 영위함으로써 인간으로서의 존엄을 유지하기 위하여 필요적으로 요구되는 것이기 때문에 인간의 생래적인 기본권의 하나로서 인간다운 생활을 위한 필수적인 절대권이며, 모든 사람에게 다같이 보장되는 보편적인 권리로서의 성질을 가진다 할 것이고, 이러한 환경권의 내용인 환경에는 자연적 환경은 물론이고, 역사적, 문화적 유산인 문화적 환경도 환경권의 대상인 환경의 범주에 포함시켜야 하며, 그 뿐만 아니라 사람이 사회적 활동을 하는 데 필요한 사회적 시설도 인간의 생활에 필요 불가결한 사회적 환경으로서 이에 포함됨은 당연하며, 신청인이 내세우는 주장의 요지 또한 교육환경의 일종으로서 역시 위 사회적, 문화적 환경의 범주에 속한다고 할 것이다. 그런데 이러한 '환경권'의 법적 성질에 관하여는 사법상의 구체적인 권리로까지 인정하여 환경권 자체의 침해 또는 침해의 우려에 대하여 그 배제청구권을 인정할 수 있을 것인지의 여부를 놓고 권리의 대상이 된 환경의 범위와 이에 대한 지배의 내용, 권리의 주체, 객체 및 그 내용, 나아가 법적 안정성의 문제를 둘러 싸고 다툼이 있는 것은 주지의 사실이다. 그러나, 신청인이 내세우고 있는 교육환경은 넓은 의미의 주거환경의 범주에 속하는 것으로서 이러한 주거환경에는 일조(日照), 통풍(通風), 정온(靜穩), 청정(淸淨)한 대기(大氣), 조망(眺望), 압박감(壓迫感) 없는 상태 등 자연적 환경이익이 포함되고, 이러한 주거환경은 사회의 진보에 응하여 필연적으로 변화하는 것이기 때문에 정지된 일시점에 있어서의 환경, 그 상태를 영속시키는 것을 목적으로 하는 취지의 권리를 인정하는 것은 곤란하지만, 그것은 주로 인위적 변화이기 때문에, 때에 따라서는 부당한 환경변화나 유해무익(有害無益)한 환경파괴를 초래하는 경우가 있을 수 있고, 이 경우 현재 환경이익을 누리고 있는 구성원들은 그 환경이익이 아무런 합리적 이유도 없이 박탈되거나 부당한 환경악화를 강요당하는 것은 도저히 묵과할 수 없는 중대한 사태이고 특히 그 손해는 물질적으로나 정신적으로 현저함은 명백하다. 따라서 그 구성원이 현재 누리고 있는 환경이익은 그 환경으로부터 받고 있는 현재의 이익에 대한 정당한 보지(保持)를 목적으로 하는 법익으로서 정당하게 보호받아야 할 필요가 있고, 이러한 환경이익에 대한 부당한 침해 즉 부당하게 환경을 악화시켜 손해를 주는 것은 당연히 법률상 불법행위를 구성하여 그 손해배상책임을 부담한다고 할 것이나, 환경이익은 그 법익의 성질상 원래 금전에 의한 평가가 극히 곤란하고 금전배상만으로는 거의 그 목적을 달성할 수 없는 것이므로 환경이익 보호의 방법으로서는 손해배상만으로는 충분하지 않고 그 부당한 침해행위 즉 환경의 부당악화 그 자체를 유효 적절하게 금지시키는 방법이 강구되어야 한다. 그래서 현재 환경이익을 누리는 구성원은 그 환경이 명백히 부당하게 파괴될 우려, 다시 말하면 환경이익이 명백히 부당하게 침해될 위험이 발생한 경우에는 그와 같은 부당한 침해를 사전에 거절하거나 미리 방지할 수 있는 권리, 이른바 '환경이익의 부당침해 방지권'을 가진다고 봄이 상당하고, 따라서 현실적으로 부당한 침해의 위험이 있거나 이미 부당한 침해가 발생하고 있는 경우에는 특단의 사정, 예를 들면 금전적 보상에 의한 해결을 수인(受忍)할 수 있는 사유 등이 없는 한 위 방지권에 기하여 위험방지를 위한 충분하고 필요한 한도 내에서 구체적인 금지청구권을 취득하고 이를 행사함으로써 환경이익을 보전할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. (2) 한편 민법 제217조는 "토지소유자는 매연, 소음, 진동 등 기타 이에 유사한 것으로서 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조치를 할 의무가 있다"고 규정하고 있는바, 이는 토지 그 자체의 지배 내지 이용과는 별도로 그 토지 위에 영위하는 인간의 건강하고 쾌적한 생활이익이 소음, 진동, 매연 등으로 인하여 적극적으로 침해되었을 때에는 생활이익의 침해를 토지 소유권의 침해와 동일시하여 토지 소유권에 터잡아 이러한 생활이익의 침해행위에 대한 방해배제청구권을 인정한 것이다. 그리고 앞서 본 일조, 통풍, 정온, 조망 등 교육환경을 포함한 주거환경도 넓은 의미의 '토지' 위의 '자원'으로 보고 이러한 주거환경은 자연으로부터 부여받은 만인 공유의 공동자원이기 때문에 어느 한 사람의 토지 소유자만의 독점물로 하는 것은 부당하고 상린지 토지 소유자 상호간에 민법의 위 규정에서 정한 상호배려의무를 부과시키고, 동시에 이러한 환경이익이 이웃 토지의 통상의 용도에 적당하지 않음으로 인하여 사회 통념상 수인할 수 있는 정도를 초과하여 침해당하거나 방해당할 염려가 있을 때에는 당해 토지의 소유자는 그 토지의 소유권에 기하여 위 침해나 방해행위에 대하여 방해배제청구권을 가진다고 할 것이다. (3) 또한 민법 제217조 소정의 생활방해나 앞서 본 주거환경의 침해는 토지 소유권의 침해의 범주에 넣어 볼 수 있는 것이지만, 그 주된 피해법익은 인간의 건강하고 쾌적한 생활이익으로서 이러한 주거환경의 이익은 그 법익의 법적 성격으로 보아 종래의 생명, 신체, 자유, 명예, 정조, 초상권, 신용권 등과 마찬가지로 인격권의 일종에 속한다고 보아야 하고 이러한 인격권은 그 지배권 내지 절대권적 성격으로부터 물권적 청구권에 준하는 방해배제청구권이 인정되고 있다. 따라서 위 생활방해나 주거환경의 침해는 실질적으로는 신체적 자유 내지 정신적 자유의 침해에 속하는 것이고 이 경우 일정한 한도를 초과하는 침해에 대하여는 방해배제청구권이 인정되는 토지 소유권 기타 물권을 가지고 있지 않는 자라고 하더라도 막바로 인격권의 침해를 이유로 인격권에 터잡아 방해배제 또는 방해예방청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 나. 환경이익의 부당침해방지권 등의 행사에 대하여 이러한 환경이익의 부당침해 또는 생활방해 등에 대하여 앞서 본 환경이익 그 자체의 침해로서의 부당침해방지청구권, 또는 토지 등의 소유권 침해로서의 물권적 청구권, 쾌적한 생활이익의 침해로서의 인격권에 기한 방해배제청구권 등 어느 권리에 근거하더라도 그 권리의 행사는 일정한 요건하에서만 그 행사가 가능하다고 할 것이므로, 그것이 타인의 사유재산권의 행사와 저촉되는 경우에는 "모든 국민의 재산권은 보장된다"는 헌법 제23조 제1항의 사유재산권의 보호와 환경이익의 보호 및 상린관계 등 양자를 서로 조화시켜서 상호간의 충돌을 합리적으로 조정할 수밖에 없다 할 것이다. 즉 신청인이 내세우는 건전한 교육환경의 이익이 상린관계에 있는 다른 주민의 사유재산권 행사로 인하여 침해를 받게 되더라도 그 침해가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것으로서 사회 통념상 수인할 수 있는 정도의 경우에는 그 사유재산권의 행사를 막을 수 없는 것이다. 그리고 이러한 수인한도를 판정하는 요소는 양 당사자를 둘러 싸고 있는 주변 장소의 지역성, 피해자가 입은, 혹은 입게 될 피해법익의 성질 및 정도, 이에 대한 사회적 평가, 가해자의 의도와 사유재산권 행사의 공공성 여부, 양 당사자 중 누가 먼저 토지이용을 시작했는지의 선후관계, 가해자의 방지조치 또는 손해회피가능성, 금지에 의한 예측불가능한 손해의 유무 등 그 개별, 구체적인 모든 사정을 광범위하게 종합한 이익형량에 따라 판단하여야 함은 당연하다. 특히 이 사건에서의 이익형량에 있어서는 부산대학교가 대한민국 교육의 근본이념에 입각하여 국가와 인류의 문화발전에 필요한 심오한 이론과 광범위하고 정치한 응용방법을 교수, 연구함으로써 사회의 급격한 변화에 적응할 수 있는 지도자적 인격의 도야를 교육이념으로 하여 설립된 국립대학교이므로, 헌법 제31조 제4항의 "교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다"는 대학의 자율성 보장의 정신과, 헌법 제22조 제1항의 "모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다"는 학문의 자유보장의 정신도 함께 고려되어야 할 것이다. 2. 인정 사실 소갑 제1호증, 소갑 제2호증의 1, 2, 소갑 제3호증의 1, 2, 소갑 제4호증의 1 내지 4, 소갑 제5호증의 1 내지 17, 소갑 제6, 7, 9, 10호증, 소갑 제8호증의 1, 2, 3, 소갑 제11호증의 1, 2, 소갑 제14 내지 16, 19호증, 소갑 제13호증의 1, 2, 소갑 제18호증의 1, 2, 3, 소을 제1호증의 1, 2, 소을 제2 내지 10호증, 소을 제11호증의 1 내지 4, 소을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재, 원심 및 당심의 각 현장검증 결과에 변론의 전취지를 모아 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. 가. 지역성에 대하여 (1) 신청인 산하 부산대학교는 1946. 5. 15. 국립학교설치령에 따라 설립되어 1992. 11. 1. 현재 대학본부와 12개 단과대학, 6개 대학원, 20개 부속기관 및 29개 연구소로 구성되고, 교수 918명을 포함한 교직원수가 2, 165명, 학생수가 대학원생을 포함하여 24, 967명에 이르는 국립대학교인데, 행정구역상 부산 금정구 장전동에 속해 있으며 현재 대지가 637, 414m2 정도이고 그 위치는 울산－부산간 간선도로에서 서방 1.5km지점에 위치하면서 북방은 구서동, 동방은 부곡동, 서방은 금정산에 속한 봉우리인 상학봉을 정상으로 하는 산지와 접하여 도심지와 격리된 비교적 아름다운 자연경관을 가지고 있어 교육지구로서의 여러 조건을 충분히 구비하고 있다. 한편 부산대학교는 국제수준의 대학원 중심 대학교로 발전하기 위한 부산대학교 종합발전계획(그 기간은 1992년부터 2001년까지 10년)을 수립하여 그 일환으로 교육연구시설과 설비의 양적 증대에 따른 교지의 확장을 위하여 금정산 위쪽의 개발제한구역 내 행위승인지역과 중앙도서관 아래의 사유지 20, 000m2를 매입할 계획을 수립하고 있으며, 특히 시설이 부족한 자연대 연구실 및 실험실을 신축하여 열악한 교육환경을 개선하기 위하여 통계학과, 전자계산학과, 대기학과의 각 실험실 및 연구실의 설립계획을 추진하여 1991. 11. 15. 위 공사에 착공 1994. 12. 19. 연면적 8, 155.86m2의 지하 1층, 지상 5층 규모의 자연대 연구실험동(첨단과학관)을 완공하였다. (2) 한편 이 사건 토지는 원래 지목이 잡종지였는데, 1989. 12월경 3층 연립주택 3동 총 세대수 18세대의 건축을 위한 택지를 조성한다는 이유로 관계 당국으로부터 토지형질변경허가를 얻어 1990. 5. 17. 대지로 지목전환된 토지로서 현재 도시계획법상 주거지역으로 교육시설보호지구에 속하고, 그 위치는 위 첨단과학관과 남쪽으로 가까운 곳이 25.7m 가량, 먼 곳이 44.5m 가량 떨어진 곳에 위치하면서 남쪽을 제외한 3면이 모두 부산대학교의 학교부지에 둘러 쌓여 있으며 원래 피신청인의 대표이사인 신청외 1을 비롯한 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4 등 4인의 공유였는데, 피신청인이 1993년경 공동주택의 건립을 위하여 이 사건 토지를 매수하였다. 나. 피신청인의 공동주택 건축경위 (1) 부산대학교는 1988. 6.경 학생기숙사 건립부지 확보를 위해 1987. 12. 18.자로 재무부로부터 이전받은 부산 남구 민락동 181의 79 대 10,580m2 중 일부를 이 사건 토지와 교환하기로 당시 소유자이던 신청외 2, 신청외 1 등 4인과 협의를 진행하여 1989. 5. 1.경 당시 한국감정원의 감정에 따라 위 민락동 대지는 m2당 170만 원, 이 사건 토지는 m2당 33만 원으로 평가하여 그 가격에 상응한 면적으로 교환하기로 합의하였는데, 그 후 교환 대상토지를 구체적으로 특정하는 과정에서 위 신청외 2 등이 위 민락동 전체 대지 중 서쪽부분의 토지를 특정하여 교환해 줄 것을 요구하였고, 이에 부산대학교에서는 한국감정원의 감정결과 등을 참작하여 서쪽부분 대지의 평가액을 m2당 100만 원 더 올려 줄 것을 요구함으로써 결국 위 교환약정은 이루어지지 못하였고, 위 신청외 2 등은 1989. 10. 30.경 교환약정 취소로 인한 변상금조로 금 9, 662, 700원을 위 대학에 지급함으로써 그 교환협의가 완전히 결렬되고 말았으며, 부산대학교는 1992. 5. 7. 협의대상이었던 위치의 토지를 이 사건 토지 북편에 위치한 다른 토지와 교환하였다. (2) 그 후 위 신청외 2 등은 위 교환협의가 결렬되자 이 사건 토지를 피신청인에게 넘겨 그 위에 공동주택을 건립하여 일반인에 공개 분양하기로 하여 피신청인은 1993. 4. 8. 주택건설촉진법을 비롯한 제반 관련 법규에 따라 그 사업승인권을 위임받은 부산 금청구청장으로부터 이 사건 토지상에 공동주택 10층 짜리 2동 총 160세대(건축 연면적 19, 430.99m2) 규모의 공동주택건립 승인을 받았다가 같은 해 12. 2. 이를 국민주택 규모인 23평형 125세대, 33평형 152세대 등, 모두 277세대를 24개층의 1개동(건축연면적 31, 945.86m2)으로 건축하는 사업계획변경신청을 하여 역시 위 구청장으로부터 그 승인을 얻은 다음 신청외 주식회사 고려산업을 시공자로 하여 피신청인의 책임하에 그 무렵 공사에 착공하였고, 1994. 3. 8.경부터 입주자를 모집한 결과 1995. 3. 18. 현재 23평형이 120세대, 33평형이 135세대 등 모두 255세대가 분양되어 그 계약금 및 중도금 등을 납입받았다. 다. 현재의 주위 상황 (1) 1994. 12. 19. 완공된 지하 1층, 지상 5층 연면적 8, 155.86m2의 자연대 연구실험동(첨단과학관)은 대기학과, 통계학과, 전자계산학과 등 3개 학과가 수용되어 1995. 3월경부터 강의와 연구활동이 시작되어 현재 지하층은 전시실, 보일러실, 목공실, 1층은 w/s 기계실, 터미널실, p.c. 실습실, 통계자료 실습실, 2층은 교수실, 세미나실, 학과사무실, 3층은 학과사무실, 터미널실, 개인용 컴퓨터실, 4층은 교수연구실, 세미나실, 원격탐사실험실, 실습실, 5층은 교수연구실 및 준비실, 실험실, 세미나실로 사용되고 있으면서 이미 컴퓨터를 비롯한 각종 과학장비가 설치, 완료되었으며, 그 건물옥상의 남쪽부분에는 1994. 11월경 자동기상관측장비(A.W.S.：AUTOMATIC WEATHER SYST EM)를 설치, 1995. 1월경부터 운용하면서 현재 각종 기상현상을 관측하고 있고, 북쪽부분에는 1995년 상반기 중으로 부산지방기상청이 장비현대화 계획에 따라 자동관측장비 1대를 더 설치하여 교육실습 및 실무용으로 이용할 예정이다. 그리고 위 첨단과학관 바로 옆에는 1995. 2월경 공사에 착공한 지하 1층, 지상 4층 규모의 공동연구기기동의 건축공사가 진행중이고 1996. 12월경 완공될 예정이다. (2) 이에 대하여 위 아파트는 별지 도면표시와 같이 그 구조가 탑상형으로서 가장자리 부분은 9층 내지 16층이고 중앙 부분은 18층 내지 24층으로 설계되어 있고, 이 사건 변론종결 당시에는 그 기초공사는 완료되고 위 24층의 아파트 중 19층까지의 골조공사를 마치고 20층의 골조공사를 진행중에 있으며, 골조공사를 제외한 내장공사 등 일체의 나머지 공사는 아직 시행되지 않고 있는 상태이다. 라. 이 사건 아파트의 완성으로 인하여 예상되는 교육환경 침해의 태양과 정도 (1) 첨단과학관에서의 교육 및 연구활동의 침해 (가) 첨단과학관에 있는 대기학과는 기상현상을 연구하는 학문으로서 이러한 연구를 수행하기 위하여 바람(풍향, 풍속), 기온, 습도, 우량, 태양복사량(수평면, 산란, 자외선), 상층기상관측(기온, 습도, 바람, 수직관측), 대기질 관측(대기 중 분진, 대기 중 오염물질) 등의 관측자료가 필수적인 요소이고 이러한 자료를 관측할 목적으로 첨단과학관 옥상에 현재 자동기상관측장비 1대가 설치되어 있으며, 부산지방기상청에서도 자동기상관측장비 현대화 사업계획에 의하여 부산지역에 설치되는 6개소의 방재기상용 도시기상관측망 중 1개소로서, 도시기후와 기상연구 및 대기오염예보 등 대도시 관측용으로 생활기상지원을 강화함과 동시에 기상서비스의 가시적 효과 등 관측망 구성을 위하여 첨단과학관 옥상 북쪽부분에다가 자동기상관측장비 1대를 설치하여 교육실습 실무용으로 이용할 계획이다. (나) 또한 이러한 기상관측장비는 통신선로를 통하여 건물 내부에 있는 분석용 컴퓨터와 분석기기에 연결되어 여기에서 기상자료를 분석하고 그 결과를 각종 연구실로 전송하는 시스템을 갖추고 있다. (다) 그런데 이러한 자동기상관측장비는 관측자료의 정확한 측정을 주기능으로 하는 것이기 때문에 인근 건물이나 건축물의 후류(wake)에 의한 영향을 받지 않는 넓게 개방된 장소에 위치하여야 하고, 현재의 관측위치가 부산대학교 내에서는 계곡의 중간부분에 위치하고 있어 가장 적합한 장소인데, 위 첨단과학관 바로 정면에 24층 높이의 이 사건 아파트가 현재의 이격거리를 유지한 상태대로 완성될 경우 거대한 아파트의 건물이 공기의 흐름을 변형시켜 복사균형에 영향을 미치게 됨으로써 실제대기의 현상과는 크게 다른 관측치가 관측기기에 기록되고 이렇게 부정확한 관측자료로서는 교수의 연구활동이나 학생들의 학습활동에 커다란 지장을 초래함은 물론 위 관측기기의 본래의 기능 및 그 활용성이 극도로 저하될 것으로 예상된다. 그리고 위 아파트의 7, 8층 높이에서 위 과학관의 정면을 가리게 되고 현재의 20층의 골조공사가 진행되는 상태에서도 이미 설치된 위 기상관측기의 작동에 다소 영향을 미치고 있는 것으로 보인다. (2) 부산대학교의 경관 등의 파괴 (가) 완성될 위 아파트는 부산대학교의 정문 우측 바로 옆에 위치하고 있으므로 만약 24층의 높이로 건축될 경우, 위 아파트와 마주하면서 부산대학교 부지 내에 설치된 위 첨단과학관을 포함한 중앙도서관, 교수연구관, 생물관, 사회관 등 여러 연구시설과 지원시설이 대학교의 전면 방향에서 바라보면 위 아파트 건물에 가리게 되어 대학교로서의 전체적인 경관을 크게 훼손당할 우려가 있고, 또한 교수, 학생 등을 포함한 대학의 구성원으로서도 위 아파트 건물로 인한 시계의 장애 등 그 주변의 조망권을 현저하게 침해받을 염려가 있을 뿐 아니라, 위 아파트는 부산대학교 내부 전체를 위에서 내려다 보는 형태로 지어지고 있어 아파트에서 학교 내부를 훤히 들여다 보는 등으로 조용하고 쾌적한 환경을 필수불가결로 하는 대학의 교육환경을 현저하게 저해함은 물론 그 구성원들이 위와 같이 거대한 초고층 건물로부터 위에서 아래로 내려다 보여지는 불쾌감 또는 압박감을 받는 것도 교육환경의 저해요인으로 작용할 것이다. (3) 소음, 교통량 증가로 인한 피해 현재 위 아파트 공사로 발생하는 각종 소음으로 인하여 위 첨단과학관에서 시행되는 교수, 학생들의 연구활동이나 강의가 제대로 이루어지지 않는 등 많은 지장을 받고 있고, 또한 위 아파트가 완공되어 277세대의 주민들이 입주하고, 아파트 앞의 어린이 놀이터까지 설치될 경우 소음원(騷音原)인 차량의 정지, 발차, 확성기, 입주자들의 주거지 환경에 의한 소음이 관련 법규상의 허용기준치 이상으로 크게 증가할 뿐아니라 위 아파트와 첨단과학관 사이에 건설될 아파트 진입로에의 교통량 증가, 그로 인한 소음의 증가로 위 첨단과학관의 교육환경이나 교수와 학생들의 연구활동에 현저하게 지장을 줄 염려가 있다. 3. 판 단 이제 앞서 본 환경이익침해 방지청구권 등의 법적 근거와 기준을 전제로 하여 위 인정된 사실관계에 터잡아 신청인과 피신청인, 양자간의 이익형량에 대하여 보기로 한다. 가. 이익 형량 (1) 위 24층 높이의 아파트의 건축공사가 현재 진행중이고, 장차 완공됨으로써 부산대학교의 구성원들이 입은 또는 입게 될 위 2항의 라. 와 같은 내용의 교육환경의 침해는 그 피해의 성질과 정도에 비추어 금전적 평가가 곤란함은 물론 단순히 사후에 금전보상만으로는 회복되기 어려운 성질의 것임은 물론 그 침해가 일시적인 것이 아니라 장래에 계속하는 것이므로 중대하고, 명백하게 부당한 것임이 틀림없다. (2) 비록 피신청인의 위 아파트 건축의 동기나 경위가 이 사건 토지에 대한 부산대학교측과의 교환협의의 결여에 있고, 그 원인이 교환대상 토지가 이 사건 토지보다 훨씬 높은 가격으로 평가됨에 있었으나, 부산대학교로서도 교환가격을 임의로 정할 수 있는 것이 아니라 관련 법규에 의하여 국유지의 평가방법상 한국감정원 등에서 감정한 감정가격에 따라야만 하는 특별한 사정 때문이었던 만큼, 오히려 교환받을 토지의 감정가격이 이 사건 토지보다 높다는 이유만을 내세워 교환협의를 거부한 피신청인의 대표이사인 신청외 1의 책임도 적지 않은 것으로 보여진다. (3) 나아가 피신청인이 이 사건 토지를 매수하여 위 아파트의 건축공사를 시작할 당시의 상황은 이미 부산대학교측에서 위 첨단과학관의 공사가 거의 완공단계에 있었고, 당초 건축승인을 받은 10층 짜리 아파트 2동의 규모와 높이 정도로만 건립하였다면 부산대학교와 별다른 분쟁 없이 공사를 진행할 수 있었을 뿐만 아니라 그 소유권의 행사에 의한 상당한 이익을 보장받을 수 있는 상황이었는데도, 피신청인은 단순한 영업상 이익만을 최대한으로 고려하여 초고층 아파트인 24층 짜리 아파트 1동으로 설계를 변경하고, 이러한 설계 변경에 따라 건물의 규모는 건축연면적 비율로 보아 1.5배 가량(19, 430. 99m2에서 31, 945. 86m2로), 건물의 높이는 2.4배 가량(10층에서 24층으로), 세대수의 증가는 1.7배 가량(160세대에서 277세대로) 증가되었고, 특히 이 사건 토지가 교육시설보호지구에 속해 있었던 지역의 특수성 때문에 부산대학교의 입장에서는 도저히 예상할 수 없었던 정도의 증가가 있었음에도 이러한 엄청난 증가로 인하여 그 바로 앞에 건축중인 위 첨단과학관에 미치는 영향을 비롯한 교육환경의 침해에 대한 어떠한 사전조사나 환경평가작업 또는 부산대학교측과의 협의도 없이 그대로 공사를 감행한 것은 비록 설계변경에 대한 관할 기관의 승인이 있었다 하더라도 헌법 제23조 제2항의 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"는 사유재산권 행사의 공공복리성이라는 헌법정신에 위반되는 것으로 권리남용의 정도로까지 보여짐은 물론 이 사건 분쟁이 발생하게 된 주요한 원인이 되었다. (4) 그리고 위 아파트가 22평형과 33평형의 국민주택 규모에 해당하여 무주택자의 주택공급이라는 공공성을 가지는 건축공사라고 하더라도 이 사건 토지는 부산대학교와 인접한 곳에 위치하면서 교육시설보호지구로 지정되어 건축법시행령, 부산시건축조례 및 부산시금정구건축조례에 의하여 학교의 기능수행에 장애가 된다고 인정되는 일정한 범위의 건축물의 건축이 금지(다만 건축조례 등의 불비로 건축물의 고도, 높이 제한의 규정은 없다)되는 그 지역의 특수성을 감안하여 보면 오랜 전통을 지닌 부산대학교의 교육환경의 보호 역시 그에 못지 않는 정도로 공공성을 지니고 있다 할 것이다. (5) 또한 위 아파트의 건축으로 가장 많은 침해를 받고 있는 위 완공된 첨단과학관은 그 건축공사비만으로도 많은 비용이 소요되었고, 현재는 대기학과, 통계학과, 전자계산학과 등 3개학과가 수용되어 있으면서 건물 옥상에 설치된 자동기상관측장비를 포함하여 건물 내부에 각종 관측용 컴퓨터와 과학기기가 설치 완료되었고, 여기에다가 위 과학관의 설립 목적, 본래의 기능과 성격, 나아가 부산대학교의 학교부지 사정 및 연구기관이나 지원시설물들의 기존 배치상황 등에 의하면 위 과학관의 구조변경이나 다른 장소로의 이설은 사실상 불가능할 뿐 아니라 당초부터 위 기능에 맞게 계획 시공되어 있어 다른 용도의 건물로서의 사용도 실제 어려운 것으로 보인다. 나. 건축공사금지 청구권의 취득 위와 같은 신청인과 피신청인 간의 제반 사정을 종합하여 보면, 피신청인의 위 건축공사는 이로써 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주는 것으로서 위 완공될 24층 아파트로 인하여 예상되는 교육환경 등의 침해는 명백하고, 또한 그 건축은 토지의 통상 용도에 적당한 것도 아니라고 할 것이어서 사회 통념상 수인한도를 초과하는 것으로 보여지므로, 신청인은 그 침해에 대한 위험방지를 위한 필요한 한도 내에서 피신청인에 대하여 그가 시행하는 위 건축공사의 금지청구권을 취득하였다고 할 것이다. 다. 건축공사금지의 범위 나아가 위 필요한 한도 내에 해당하는 공사금지의 범위를 보면, 위 아파트 공사의 현재 공정상태에서도 이미 앞서 본 바와 같이 교육환경 등에 상당한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는 것으로 보이나, 위 아파트는 별지도면에 나타난 바와 같이 탑상형으로 설계되어 있어 그 중앙부분에 건축될 예정인 19층부터 24층까지에 해당하는 건물로 말미암아 아파트의 전체 고도가 엄청나게 높아지는 결과를 초래하고, 그 공사의 진행정도가 아직은 골조공사만 진행된 단계에 있는 점을 함께 고려하여 보면, 위 중앙부분에 각 층마다 5세대씩 건축 예정인 19층부터 24층까지 (6층×5세대＝총 30세대)의 건물부분에 대한 공사를 금지시키는 것이 상당하다고 보여지고, 비록 이 사건 변론종결 당시 19층과 20층의 각 건물공사 중 골조공사가 이미 완공된 상태라고 하더라도 신청인으로서는 그 상태대로의 현상을 유지함과 동시에 더 이상의 잔여 공사를 금지시키기 위하여 골조공사를 마친 위 19층, 20층의 건물에 대한 공사금지도 함께 구할 수 있음은 물론 뒤에서 보는 바와 같이 그 보전의 필요성도 인정된다 할 것이다. 이와 같이 하면 공사금지의 범위를 최소화하면서도 위 아파트의 높이를 당초보다 약 1/4정도(총 24층 중 위로부터 6층이 없어지는 셈이 된다)로 낮추는 효과를 얻을 수 있어서 신청인이 입게되는 환경이익의 침해를 상당히 감소시킬 수 있고, 또한 피신청인에 대하여서도 공사금지로 인하여 예견가능성을 넘는 정도의 피해를 입게 하지는 않는 것으로 된다. 왜냐하면 위 아파트의 총세대수는 23평형이 125세대, 33평형이 152세대, 모두 277세대인데, 부산지방법원 동부지원에서 이 사건 가처분이 심리중이던 1994. 7. 31. 당시 분양세대수는 23평형이 123세대, 33평형이 117세대, 모두 240세대인 반면 미분양세대수는 37세대였고, 그 후 당심 심문종결일에 가까운 1995. 3. 18. 현재 분양세대수는 23평형이 120세대, 33평형이 135세대, 모두 255세대인 반면 미분양세대수는 22세대인 바, 앞서 본 19층부터 24층 사이에 건축할 30세대의 범위 내에서 공사를 금지시킨다 하더라도 그 중 이미 분양된 27세대에 대하여는 분양자들의 동의를 얻는 방법 등으로 아직 미분양된 22세대와 교체함으로써 그 손해를 줄일 수 있을 것으로 보여지고, 가처분 심리 계속중에 추가 분양된 15세대(255세대－240세대)는 피신청인 스스로 가처분이 인용될 경우 그로 인한 손해부담의 위험을 각오한 것으로 보아야 할 것이기 때문이다. 4. 피신청인의 다툼 피신청인은, 위 아파트의 건축은 원래의 사업승인권자인 신청인으로부터 관련 법규에 따라 정당하게 권한을 위임받은 금정구청장이 적법하게 승인한 것인데, 이제와서 그 승인내용과는 달리 피신청인에 대해 건축행위의 금지를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장하므로 보건대, 주택건설촉진법 제33조 제1항의 규정에 의하면 주택건설사업계획의 승인권자는 신청인 산하의 건설부장관이고, 같은 법 제50조 제1항에 의하여 동 권한은 부산시장을 거쳐 각 구청장에게 위임되어 있으며, 이 사건 아파트 건축은 피신청인이 관할 금정구청장으로부터 적법하게 사업승인을 받아 시행하고 있음을 알 수 있으나, 그렇다 하더라도 이 사건과 같이 신청인이 그 소유 영조물 시설인 부산대학교의 유지관리에 있어서 인접한 토지와 사이에 문제가 발생한 경우 그 교육환경의 침해를 방지하기 위한 적절한 해결을 도모하기 위하여 이 사건과 같은 신청을 하는 것은 허용되는 것이며, 또한 그와 같은 신청이 신의성실의 원칙에 반한다고도 보여지지 아니하므로 피신청인의 위 다툼은 그 이유 없다. [4] 보전의 필요성 현재 신청인이 피신청인의 위 아파트건축공사에 대한 금지청구권을 행사하지 아니하여 일단 위 24층의 아파트가 완공된다면, 이로 인하여 신청인이 입게 될 앞서 본 교육환경 등의 침해는 비록 금전보상 등의 방법이 있다고 하더라도 이미 충분히 회복될 수 없게 되고 또한 위 교육환경 등의 침해는 통상의 수인한도를 초과하는 것이기 때문에 위 건축공사를 금지하는 범위 내에서 현재 신청인에게 그 권리를 행사할 보전의 필요성 역시 인정된다 할 것이다. [5] 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이 사건 토지 상에 건축중인 별지도면 표시의 건물 가운데 18층을 초과하는 부분에 대한 일체의 공사를 금지하는 범위 내에서 그 피보전권리와 보전의 필요성이 소명된다 할 것이므로 그 범위 내에서 신청인의 이 사건 가처분을 인용한 주문 제1항 기재의 결정은 정당하여 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 변동걸(재판장) 이동준 이수철