강도미수·강도치상

검찰총장 대리검사 홍순일

변호사 정순학

대법원 1975.11.11. 선고 75도1709 판결

원판결을 파기한다. 서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결을 파기한다. 이 사건을 육군고등군법회의로 이송한다.

비상상고인의 비상상고이유를 본다. 원판결은 피고인의 신분이 군인임을 알 수 있는 자료를 기록상 찾아 볼 수 없을 뿐더러 군인신분으로 형법범을 저지른 때에는 일반법원에 재판권이 있다고 설시하면서 이 사건 제2심법원인 서울고등법원이 일반법원이라 하더라도 피고인을 재판한 점에 있어서 잘못이 있다고 할 수 없다라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 판시는 당원이 동일한 사건에 관하여 견지하여 온 판례에 저촉되어 법령에 위반되었음이 명백하므로( 당원이 1968.8.30. 선고한 68도640 판결1970.8.31. 선고한 70오3 판결1970.12.29. 선고한 70도2404 판결참조)이 비상상고는 그 이유있다. 그런데 원판결은 피고인에게 불이익한 경우라 할 것이므로 원판결을 파기하고 이 피고사건에 대하여 다시 판결하기로 한다. 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고인의 신분이 1969.7.15 이 사건 서울고등법원이 판결을 선고할 당시 현재도 군인인 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인에 대하여는 서울고등법원으로서는 재판권이 없는 것이 군법회의법 제2조에 의하여 명백하다. 그럼에도 불구하고 서울고등법원이 피고인에게 대하여 재판권을 행사한 것은 위법이라 할 것이요. 따라서 논지는 이유있다. 이리하여 서울고등법원이 1969.7.15. 선고한 66노363 판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 판결하기 충분하다고 인정되므로 이 피고사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 위에서 본 바와 같이 피고인에게 대하여는 서울고등법원이 재판권이 없고 군법회의가 재판권을 가졌음이 분명하므로 같은 심급의 군법회의인 육군고등군법회의로 이 사건을 이송하기로 한다. 형사소송법 제446조 제1호, 제396조, 제16조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김윤행(재판장) 이영섭 이병호 라길조