【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박효열 외 3인
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 14. 선고 97노2501, 98노3528(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고인 1의 조세포탈의 점에 대하여
국세기본법 제14조의 실질과세의 규정은 소득의 형식적인 귀속자가 아닌 그 실질적인 귀속자에 조세부담의 의무를 부과하려는 것이므로 소득의 귀속은 형식적인 영업명의, 법률관계에 의하여 결정할 것이 아니라, 실질적인 영업활동에 의하여 생기는 이익의 귀속관계에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80도2171 판결, 대법원 1984. 10. 10. 선고 84누413 판결, 대법원 1987. 10. 28. 선고 86누635 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 ○○입시학원과 △△△△학원의 실질적인 경영자로서 △△△△학원의 명목상의 원장은 공소외 1로 되어 있지만 경리차장 공소외 2, 상무 공소외 3을 통하여 ○○입시학원과 △△△△학원의 경리, 회계업무를 전결처리하여 왔고, 1996. 5. 말경 안양시 소재 동안양세무서에서 1995년도분 종합소득세의 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어 위 △△△△학원의 예체능계 수강생의 수강료 금 64,400,000원을 수입금액에서 누락시킨 후 위 누락된 수입금액을 피고인 1이 설립한 □□□□, 공소외 4 주식회사에 대한 투자금으로 사용하였다는 것이므로 위 금 64,400,000원의 실질적인 귀속자는 피고인 1이라고 할 것인바, 위와 같은 취지로 판단한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 피고인 1의 뇌물공여, 배임증재의 점(채택료 관련) 및 사기의 점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 뇌물공여, 배임증재 및 사기의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 피고인 1의 배임증재의 점, 피고인 2, 피고인 3의 각 배임수재의 점에 대하여
주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되며, 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용하고(상법 제382조), 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로(상법 제382조의3), 주식회사의 이사는 법률의 규정에 의하여 '타인의 사무를 처리하는 자'로서 배임수재죄의 주체가 될 수 있다. 또 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 등 참조).
원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인 2가 대표이사로 재직하던 공소외 5 주식회사(이하 '공소외 5 회사'라 한다)는 광고주로부터 방송광고계약의 주선을 의뢰받아 방송광고계약의 당사자로서 방송국과의 사이에 광고주가 의뢰하는 광고방송의 계약을 체결하고 그 의뢰자 또는 방송국으로부터 계약금액에 대한 일정 비율의 수수료를 받는 방식으로 영업을 하는 광고대행회사로서 케이블 TV의 광고판매 사업을 주목적으로 하고 있으나 공중파 방송에 대하여는 협찬의 형식으로 광고판매를 하고 있는 사실, 피고인 1은 ○○입시학원의 원장이던 공소외 6을 통하여 피고인 2와 공소외 5 회사의 부사장인 피고인 3에게 "◇◇◇공소외 7 사장 등 방송관계자들을 상대로 로비하여 위 공소외 4 주식회사에서 발행한 대입수능 문제집인 '화이날 드라이브'를 방송교재로 사용하는 ◇◇◇ 수능 최종정리 특집방송계약을 성사시켜주면 방송협찬 제작금액 10억 원과는 별도로 금 1억 원을 성사 사례금으로 주겠다."는 취지의 부탁을 하였고 이에 피고인 2는 ◇◇◇의 대표이사 전무이사 등을 상대로, 피고인 3은 ◇◇◇의 상무이사 및 제작국장 등 제작진들을 상대로 각 역할 분담하여 ◇◇◇측과 협의를 거쳐 위와 같은 내용의 특집방송을 협찬의 형태로 방송하기로 하는 합의를 하였고, 같은 해 9. 5. 공소외 4 주식회사 사무실에서 공소외 5 회사는 공소외 4 주식회사와 사이에 협찬·제작 금액 금 10억 원(부가가치세 별도)에 ◇◇◇를 통하여 1996. 9. 17.부터 같은 해 11. 12.까지 '화이날 드라이브' 문제집의 해설강의 방송을 매회 50분씩 총 23회 방송하기로 하는 내용의 광고대행계약을 체결한 사실, 피고인 2는 1996. 9. 16. ◇◇◇와의 사이에 공소외 5 회사가 정한 협찬사의 단독 협찬으로 '특별기획 수능 총정리'라는 프로그램을 50분물로 22회분 제작하여 방송하기로 하되 공소외 5 회사가 총 10억 원(부가가치세 별도)의 협찬금을 ◇◇◇에 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였는데, 다만 ◇◇◇의 요구에 따라 계약서에는 같은 해 9. 16.과 10. 18. 자로 방송협찬금 각 5억 원씩 나누어 지급하는 것으로 작성한 사실, 위와 같은 수능특집 방송에 대하여 교육방송 등 타방송사와 다른 출판사가 특정회사에서 발행하는 대입수능 관련서적을 교재로 하여 공중파 방송에서 수능특집방송을 하는 것은 형평성의 문제가 있다는 내용으로 방송위원회 등에 진정을 하게 되자 ◇◇◇에서는 방송 초기에는 위 계약 내용과 같이 공소외 4 주식회사에 대한 표시를 하지 못하고 방송을 하기 시작한 사실, 이에 피고인 1은 피고인 2에게 위 약정에 따라 사례비조로 같은 해 8. 31. 피고인 2의 계좌로 금 2,000만 원을 송금하고 같은 해 9. 5. 금 3,000만 원을 교부하였고, 같은 해 9. 18. 나머지 금 5,000만 원을 교부하면서 방송이 계약대로 될 수 있도록 해달라고 재차 부탁하였고, 위 방송의 후반에 가서는 계약 내용대로 방송이 진행되었으며 공소외 5 회사는 ◇◇◇로부터 규정에 따라 위 협찬금 중 15%인 금 1억 5천만 원을 수수료로 지급받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2는 공소외 5 회사의 대표이사로서 회사와의 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 따라 그 사무를 처리해야 할 지위에 있으면서 광고주인 공소외 4 주식회사로부터 광고대행계약을 체결하게 된 계기가 위 피고인 2가 ◇◇◇ 방송사의 공소외 7 사장과는 대학교 동창이기 때문에 로비하기 쉽다는 이유인 점, 그 청탁내용도 특정학원 소속 강사만을 채용하고 특정회사에서 출판되는 교재를 채택하여 특정회사의 이익을 위해 방송협약을 체결해 달라는 것이었고 공여한 재물의 액수도 일반적인 사례금의 범위를 넘어선 거액인 점, 피고인 2가 위 금원 중 일부를 전달받는 과정에 있어서도 현금으로 바꾸어 주차장에서 은밀히 전달받은 점에 비추어 보면 위 청탁은 단순히 업무규정, 지침이나 정당한 업무관행 등의 범위 내에서 계약내용을 실현시키기 위하여 최선을 다해 달라는 취지가 아니라 이를 넘어서 위 규정, 지침, 정당한 관행 등에 위배되는 행위라도 적극적으로 하여 달라는 취지가 포함된 것으로서 이는 결국 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 보아야 한다고 판단하고 있다.
방송은 공적 책임을 수행하고 그 내용의 공정성과 공공성을 유지하여야 하는 것이므로(방송법 제5조, 제6조), 광고대행업무를 수행하는 주식회사의 대표이사에게, 방송사 관계자에게 사례비를 지급하여서라도 특정학원 소속 강사만을 채용하고 특정회사에서 출판되는 교재를 채택하여 특정회사의 이익을 위해 수능과외방송을 하는 내용의 방송협약을 체결해 달라고 부탁하는 것은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 부정한 청탁에 해당된다고 할 것이고, 이와 같은 취지에서 원심이 피고인 1의 판시 배임증재와 피고인 2, 피고인 3의 판시 배임증재의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 배임수증죄와 공범의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤