전세권설정등기말소등

주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 김대영)

부산고법 2008. 8. 14. 선고 2008나3497 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있으며 ( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다. 그런데 원심의 사실인정에 의하면, 원고들의 피상속인인 소외인은 그 소유의 이 사건 건물 중 일부에 관하여 진우중기건설 주식회사 및 진우건설 주식회사와 사이에 전세금은 각 7,500만 원, 7,500만 원, 5,400만 원으로 하고, 존속기간은 모두 1999. 6. 20.까지로 하여 3건의 전세권설정계약을 체결하고, 1997. 8. 7. 전세권설정등기를 마쳐주었고, 위 회사들은 2000. 6. 29. 주식회사 경남은행에 위 3건의 전세권을 담보로 제공하여 채권최고액을 위 각 전세금과 동일한 액수로 하는 전세권부 저당권설정등기를 마쳐주었으며, 한편 피고는 위 각 전세금부채권에 관하여 2001. 2. 20.자 가압류결정을 받아, 2001. 2. 23. 전세권부채권가압류 부기등기가 마쳐졌고, 주식회사 경남은행은 2001. 2. 21. 위 저당권에 기하여 전세금반환채권 전부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 그 후 소외인은 위 전세권설정 회사들과 정산합의한 전세금을 주식회사 경남은행에 변제하고, 2003. 7. 16. 위 각 전세권부 저당권등기를 말소하였음을 알 수 있다. 제1심판결을 인용한 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 위 전세권설정 회사들에 대하여 전세권설정등기의 말소를 구하면서, 피고에 대하여 위 말소등기절차에 필요한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고가 2001. 2. 20.자 가압류결정에 기하여 2001. 2. 23.자로 전세권부채권가압류의 부기등기를 하였고, 주식회사 경남은행의 전세보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 제3채무자인 소외인에게 송달된 시점이 위 가압류의 효력이 발생하기 이전에 도달하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 전부명령은 압류의 경합에 따라 무효가 되고, 따라서 무효인 전부명령에 기하여 경남은행에게 지급한 전세보증금 변제의 효력을 피고에게 주장할 수는 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주식회사 경남은행이 받은 압류 및 전부명령은 우선권 있는 전세권부 저당권에 기한 것으로 피고의 전세권부채권 가압류 결정이 위 압류 및 전부명령에 앞서 제3채무자인 소외인에게 송달되어 형식상 압류의 경합이 발생하였는지 여부와 상관없이 유효하다고 할 것이므로, 이에 반하는 원심의 판단에는 우선권 있는 채권에 기한 전부명령 및 압류의 경합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환