공중위생법위반,풍속영업의규제에관한법률위반(인정된죄명:공중위생법위반)

피고인

법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 나형수

서울형사지방법원 1993.7.1.선고 93노49,1312(병합) 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 업주인 공소외 1과 공모하여 1992.1.부터 같은 해 10.7.까지 서울 동대문구 청량리동 소재 오락실에서 아케이드 이퀴멘트 오락기구 22대로 손님에게 사행행위를 하게 하였다는 공소사실( 서울형사지방법원 93노49 사건)과 업주인 공소외 2와 공모하여 1991.6.9.부터 같은 해 11.27.까지 같은 장소에서 같은 기구로 손님들을 상대로 사행행위를 하게 하였다는 공소사실( 같은 법원 93노1312 사건)을 병합, 심리하고 위 각 소위를 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였다. 기록에 의하면 피고인은 먼저 기소된 위 93노1312 사건의 범죄사실로 구속되었다가 1991.12.20. 보석으로 석방되자 1992.1.부터 영업을 재개하여 동일한 장소에서 같은 유기기구를 사용하여 손님에게 사행행위를 하게 하는 동일한 형태의 영업을 하다가 다시 위 93노49 사건으로 공소제기된 사실을 알 수 있는 바, 이에 의하면 피고인은 단일한 범의 아래 반복적으로 계속하여 영업을 한 것으로서 피고인의 구속으로 일시 영업이 중단되었다는 사정만으로는 범의의 갱신이 있다고 볼 수 없다 할 것이어서 포괄적 일죄의 하나인 영업범에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소된 경우에는 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지라고 볼 것이어서 거기에 소론이 지적하는 이중기소의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러나 원심판결이 피고인의 범죄사실이 영업범으로서 포괄적 일죄에 해당함에도 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 포괄적 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이에 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호