건축허가신청서반려및무단용도변경시정처분취소

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대전직할시 대덕구청장 소송대리인 변호사 김형태

서울고등법원 1992.9.3. 선고 91구23532 판결

원심판결(피고패소부분)을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 원심은, 원고가 그 소유의 이 사건 건물의 1층 로비 부분 168.38제곱미터와 5층 725.24 제곱미터를 무단증축하고, 1, 2, 4층을 각 학원강의실로 무단 용도변경하여 사용하여 오다가 위 무단증축부분에 대하여 증축허가를 신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 건물은 1, 2, 4층 부분이 공부상의 용도와 달리 무단 용도변경되어 사용되고 있는 위법건축물이라는 이유로 1991.6.26. 위 허가신청을 거부한 사실을 확정한 후, 건축허가란 일반적 금지를 해제하여 자유를 회복시켜 주는데 불과한 것으로 건축법, 도시계획법등의 관계법규에 저촉되지 않으면 이를 거부할 수 없는 것이므로, 관계법규에서 정하는 제한 사유가 아닌 이와 무관한 1, 2, 4층의 무단 용도변경을 이유로 1, 5층에 대한 증축허가를 거부할 수는 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법하다고 판시하였다. 그러나, 위법건축물의 발생을 저지하고, 건축관계법규의 실효성을 확보하기 위하여 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 개정법률은 1992.6.1. 부터 시행) 제42조 제1항은 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고, 같은 조 제2항은 위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정되어 있는바, 이와 같이 위법건축물에 대하여 다른 법령에 의한 허가까지 금지되어 있음에 비추어 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가등도 당연 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 원심은, 원고가 증축허가신청을 한 이 사건 건물이 공부상의 용도와 다른 용도로 사용되고 있는 부분이 있어 위법건축물이고 그 상태가 시정되지 않고 있음을 인정하면서도, 증축허가를 거부할 근거가 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법 하다고 보았으니, 이는 위법건축물의 증축허가에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영