부작위위법확인등

한택선

서울특별시 성북구청장

서울고등법원 1992.10.8. 선고 92구13150 판결

상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다

원고의 상고이유에 대하여 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1987.5.26.선고 87누119 판결, 1989.5.23.선고 88누8135 판결, 1990.5.22.선고 90누813 판결, 1991.12.13.선고 90누10360 판결 참조). 또한 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며, 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다 ( 당원 1992.6.9. 선고 91누11278 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 안상식이 원고 소유의 서울 성북구 안암동 1가 87의 1 대지에 인접한 같은 번지의 8 지상에 1989.7.21. 피고로부터 단독주택(지하1층, 지상2층, 연면적 239.26㎡)에 대한 건축허가를 얻은 후 1990.5.21. 이를 다가구용 단독주택(5가구, 지하1층, 지상2층, 연면적 233.13㎡)으로 설계변경하는 허가를 받아 1990.8.28. 준공허가를 필한 사실을 인정한 다음, 원고가, "피고는 소외인의 건축허가신청 당시 설계도상 3세대가 독립한 구조를 갖는 다세대주택용 설계이었음에도 건축허가를 하였고, 실제로는 5세대용 주택을 건축하는데도 건축법에서 정한 시정조치를 하지 아니하여 불법완공케 하였다. 피고는 5세대용 주택이 완공되고 입주까지 끝난 후에 5가구용 다가구단독주택으로 사후 설계변경허가를 하여준 후 위법사항이 모두 시정된 것으로 하고 원고에 대한 고지 없이 준공검사를 내주었다. 피고는 신축주택의 지하층 과다표출, 이격거리 미확보, 차면시설 부실, 옥탑 증축 등 위법시공을 묵인하여 준공검사를 내주었다. 이로써 인접한 원고에게 사생활의 침해는 물론 원고 주택의 자산가치와 매도여건을 심하게 악화시켰다."라고 주장하면서 위 1990.8.28.자 준공처분의 취소를 구함과 아울러 피고가 위 주택이 불법완공되도록 방치한 부작위는 위법하며 위 주택의 모든 불법건축 부분은 시정되어야 할 것임의 확인을 구하고 있는데 대하여, 첫째, 원고가 그 취소대상으로 삼고 있는 건물의 준공처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 허가사항대로 이행하여 건축행정의 목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축물을 사용수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이라 할 것이고, 그 취소사유는 그 규제법규의 제정취지와 목적 및 이로 인한 당사자들의 이해관계를 구체적으로 관련시켜 건축행정 목적실현을 위하여 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 이를 함부로 취소할 수 없다는 점과 건축관련 법규는 준공처분과 관련하여 인접대지 소유자의 권리에 대하여 특별한 규정을 두지 아니하고 있는 점, 설사 이미 완공된 이 사건 주택의 준공처분이 취소된다고 하더라도 그로 인하여 건축주는 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되고 건축물에 대하여는 준공 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 주택에 대한 준공처분의 취소에 대하여 원고에게 그가 주장하는 피해에 대하여 이를 효과적으로 회복할 수 있는 어떠한 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없고, 둘째, 위법시공되었다고 주장하는 지하층 과다표출, 이격거리 미확보, 차면시설 부실, 옥탑 증축 등의 점은 피고가 건축법상의 위반건축물에 대한 시정명령에 관한 규정에 따라 필요한 조치를 할 수 있는 대상이기는 하나 인접대지 소유자인 원고가 피고에게 직접 그 개개의 행위에 대한 시정조치를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 인정되는 신청권이 있고 그에 따라 피고에게 그 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없으며, 셋째, 불법건축 부분에 대한 시정의무가 있다는 확인청구는 행정소송법상 인정되지 아니하는 행정청에 대한 작위의무를 전제로 하는 것이어서 항고소송의 대상이 되지 않는다고 한 다음, 이 사건 소는 원고가 당사자로서 적격을 갖추지 못하였거나 법률상 허용되지 아니하는 청구로서 부적법하다 하여 이를 각하하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 말한 법리에 따라 수긍이 가고, 원고 주장과 같은 원고적격 및 소의 이익에 대한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 원고가 내세운 건축법 관계규정과 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니며, 원고의 청구취지를 오해하여 부작위위법확인소송 및 항고소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심에서 원고적격이 없다는 이유로 각하된 사건에서 본안의 당부에 관하여 다투는 것은 원고에게 원고적격이 있음을 전제로 한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호