인지및부양료

유재훈 소송대리인 변호사 강보현 외 1인

서울고등법원 1991.7.23. 선고 91르483 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

청구인들 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 청구인들이 피청구인의 혼인외의 자라고 주장하면서 그 인지와 부양료의 지급을 구하는 이 사건에서, 원심은 그 채택증거에 의하여 청구외 1이 1972.4.24. 청구외 2와 혼인신고를 마치고 그 혼인중에 동거하면서 청구인들을 각 포태하여 1974.1.10.경 청구인 1을, 1978.1.17.경 청구인 2를 각 출산한 사실과, 그 후 청구외 1은 청구인들과 청구외 2를 상대로 하여 대구지방법원 안동지원에 친생자관계부존재확인의 소( 88드2719)를 제기하여 1989.4.26. 위 지원으로부터 청구인들과 청구외 2 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용의 심판을 선고받고 그 심판은 1989.5.21. 경 확정된 사실을 인정한 다음, 청구인들은 민법 제844조 제1항에 의하여 청구외 2의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이와 같이 친생자의 추정을 받는 경우에는 원칙적으로 민법 제846조, 제847조에 의한 친생부인의 심판에 의하여서만 추정을 번복할 수 있기 때문에 그 친생부인의 심판이 확정되기 전에는 아무도 그 자에 대한 인지를 할 수 없는 것이고, 민법 제865조 제1항에 의한 친생자관계부존재확인의 심판에 의하여서는 그 추정을 번복할 수 없다고 할 것이므로 위 심판의 기판력만으로는 위 추정이 번복되지 아니한다고 하였다. 그리하여 원심은 친생부인의 심판을 따로 받지 않은 상태에서 제기된 청구인들의 이 사건 인지청구를 부적법하다 하여 각하하고 이에 따라 부양료의 청구를 이유 없다 하여 기각하였다. 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인 중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없다는 것, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부 측에서 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다는 것이라는 원심의 이유설시는 정당하므로, 원심이 인정한 바처럼 위김춘희가 제기한 친생자관계부존재확인의 심판청구는 적법한 것이 아니었다고 할 것이다. 그러나 이와 같은 부적법한 청구라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 청구인들과 위이종수 사이의 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며, 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법에 의하여 폐지) 제35조, 제32조에 의하여 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이다. 따라서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송외에서 청구인들이 위이종수의 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이므로 이제와서는 위 확정심판의 기판력과 충돌되는 청구인들에 대한 위이종수의 친생자로서의 추정의 효력은 사라져 버렸다고 할 것이다. 그리하여 이 사건 인지청구는 위 친생추정과 서로 모순된다고 할 수 없게 된 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 본안에 나아가 청구인들이 과연 피청구인의 친생자인지 여부를 심리 판단하였어야 할 터인데도 위 확정심판의 기판력을 외면하고 청구인들은 여전히 청구외 2의 친생자로 추정 받는다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 확정심판의 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면치 못한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호