횡 령

변호사 황규열

피고인은 무죄

1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은, 1995. 1. 27. 17:00경 원주시 우산동 (상세주소 생략) 소재 피해자의 집에서, 피고인과 위 피해자가 제천시 수산면 내리 소재 제천온천지구 내 임야를 공동으로 구입해서 위 피해자의 지분을 피고인에게 명의신탁하여 피고인의 단독 명의로 이전등기를 마치기로 약정하고 위 피해자로부터 금 6,000만 원을 지급받은 후, 같은 달 28. 제천시 명동 소재 신혼다방에서 위 수산면 내리 산 (번지 생략) 임야 중 65,455분의 19,503 지분(이하 이 사건 임야라 한다)을 금 1억 8천만 원에 구입하여 같은 해 3. 10. 피고인의 단독 명의로 공유지분권이전등기를 경료하고 위 피해자를 위해 보관중, 1996. 10. 28.경 제천시 중앙로 1가 36의 6 소재 중앙새마을금고에서 위 임야를 담보로 대출받으면서 위 지분전체에 관하여 채무자 피고인, 채권자 중앙새마을금고, 채권최고액 금 6,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 임의로 경료해 주어 이를 횡령하였다."는 것이다. 2. 당원의 판단 가. 살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호)은 부동산에 관한 명의신탁의 효력에 관하여, 같은 법 제4조 제1항에서 "명의신탁약정은 무효로 한다.", 같은 조 제2항에서 "명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다."고 각 규정하고 있고, 한편 같은 법이 시행되기 전에 이루어진 명의신탁에 대하여는, 제11조 제1항에서 "이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하여야 한다.", 같은 조 제4항에서 "이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있는 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.", 제12조에서 "제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다."고 각 규정하고 있으며, 한편 같은 법 부칙 제1조에 의하면 위 법률은 1995. 7. 1.부터 시행되고 있다. 나. 앞서 살펴본 위 법률의 제규정에 따라 위 법률의 시행 전에 타인에게 명의신탁한 부동산에 대하여 그 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 내에 실권리자의 명의로 등기하거나 부동산물권에 관한 쟁송을 법원에 제기하지 않은 경우에는 유예기간이 경과함으로써 그 명의신탁약정 및 그에 따라 마쳐진 등기는 무효가 되는 것인바, 기록에 의하면, 위 피해자는 피고인에게 명의신탁한 자신의 지분에 관하여 유예기간 내에 자신의 명의로 등기하거나 부동산물권에 관한 쟁송을 제기(이하 실명등기 등이라 한다)하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 위 피해자 사이에 체결된 위 명의신탁약정은 1996. 6. 30.이 경과함으로써 무효가 되었다. 다. 그런데 횡령죄의 법리상 피고인의 위 근저당권설정행위가 위 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에 해당하려면 먼저 위 피해자가 이 사건 임야의 소유자라고 볼 수 있어야 하나, 이 사건 임야 중 피고인의 투자비율에 해당하는 3분의 2 지분은 엄연히 피고인의 소유이고, 위 피해자의 투자비율에 해당하는 나머지 3분의 1 지분 역시 위 피해자가 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않음으로써 명의신탁약정이 무효로 된 이상 유예기간 경과 후에는 외부적으로는 물론 명의수탁자인 피고인과의 내부관계에서도 더 이상 위 피해자를 그 소유자라고 할 수 없으며, 그 밖에 위 근저당권 설정 당시 피고인이 이 사건 임야의 소유자이었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 위 근저당권설정행위는 위 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 될 수 없다(한편 타당성의 측면에서 살펴보더라도, 위 법 제4조 제3항이 같은 조 제1항 및 제2항의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정하고 있어 수탁자가 여전히 명의신탁 받은 재산을 유효하게 처분할 수 있기 때문에 위 법 제정 이전과 마찬가지로 가벌성이 있기는 하나, 이러한 수탁자를 횡령죄로 처벌함은 결국 명의신탁자를 보호하는 결과가 되어 명의신탁 약정 및 그 약정에 따라 행하여진 등기의 효력까지도 무효로 함으로써 명의신탁을 방지하려는 강력한 의도를 내 비친 위 법의 입법 취지에 맞지 않는다). 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송경근