제

홍근의

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 소외 1에 대한 당원 97가단35785호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1998. 1. 22. 별지목록 기재의 유체동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다는 판결.

1. 기초 사실 피고가 소외 1에 대한 당원 97가단35785호 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 1998. 1. 22. 원고의 점포(제빵점)에서 별지목록 기재의 유체동산에 대하여 강제집행(압류)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고의 주장 원고는, 그가 1993. 11. 30. 위 소외 1에게 15,000,000원을 대여하였다가 1994. 12. 24. 그 담보로서 위 소외 1로부터 별지 제1목록 기재의 유체동산을 점유개정의 방법으로 양도받고, 다시 1997. 7. 5. 위 소외 1에게 15,000,000원을 대여하였다가 같은 해 12. 3. 그 담보로서 위 소외 1로부터 별지 제2목록 기재의 유체동산을 점유개정의 방법으로 양도받았으므로, 별지목록 기재의 유체동산(이하 '이 사건 압류물'이라 한다)은 모두 원고의 소유임에도 불구하고, 피고가 위 소외 1에 대한 채무명의로 이 사건 압류물에 대하여 한 강제집행은 부당하다고 주장한다. 3. 당원의 판단 가. 양도담보계약의 체결 살피건대, 갑 제1호증의 1(공정증서 정본), 2(공정증서 등본)의 각 기재에 의하면, ① 소외 법무법인 대구종합법률사무소는 1994. 12. 24. 위 소외 1이 이미 1993. 11. 30. 원고로부터 15,000,000원을 차용한 사실을 승인하고 그 이율을 1995. 1.부터 월 2%로, 변제기를 1996. 1. 30.로 약정함과 동시에 그 담보로서 원고에게 별지 제1목록 기재의 유체동산 등을 점유개정의 방법으로 양도한다는 내용의 공정증서를 작성한 사실, ② 위 공증사무소는 다시 1997. 12. 3. 위 소외 1이 이미 같은 해 7. 5. 원고로부터 15,000,000원을 차용한 사실을 승인하고 그 이율을 월 2%로, 변제기를 같은 해 12. 30.로 약정함과 동시에 그 담보로서 원고에게 별지 제2목록 기재의 유체동산 등을 점유개정의 방법으로 양도한다는 내용의 공정증서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 위 소외 1은 이 사건 압류물에 관하여 원고 주장과 같은 각 양도담보계약을 체결하였다 할 것이다. 나. 통정허위표시 피고는 이에 대하여, 위 각 양도담보계약은 원고와 위 소외 1이 통정한 허위의 의사표시이어서 무효라고 항변하므로 살피건대, ① 원고는 위 소외 1이 특별한 친분관계없이 '그냥 아는' 사이인 것으로 석명하고 있고, 한편 원고가 위 각 대여 당시 차용증을 작성하였다거나 인적·물적 담보를 취득하였다는 주장조차 없어 그러한 사실이 없었던 것으로 보이는데, 원고가 1993. 11. 30. 위와 같은 관계의 위 소외 1에게 개인간의 대여거래에 있어 적지 않은 금액이라 할 15,000,000원을 인적·물적 담보는 물론 차용증도 없이 대여하였다는 것일 뿐만 아니라, 원고가 그로부터 1년여가 지난 시점에 이르러 새삼스럽게 위 소외 1의 변제자력을 의심한 것인지 환가가 쉽지 아니하고 그 가액도 적어 통상 채권담보로서는 부적격이라 할 잡다한 유체동산인 이 사건 압류물 일부에 관하여 이를 위 대여금채권의 담보로서 굳이 공정증서 작성의 방법을 취하여 양도받았다는 것인 점, ② 원고가 위 공정증서의 집행정본을 발급받고서도 그 주장과 같은 위 대여금채권의 만족을 위하여 이 사건 압류물을 인도받는 등의 강제집행을 하지 아니한 채로 2년 10개월 가량이나 지내다가 1997. 12. 3. 정상적 사고의 평균인이 납득할 만한 합리적 이유도 없이 또다시 위 소외 1에게 제1차 대여시와 같은 금액인 15,000,000원을 역시 아무런 담보나 차용증 없이 대여하였고, 사후에 이르러 그 담보로서, 환가가액이 대여원금 총액 30,000,000원에 훨씬 미치지 못할 것으로 보일 뿐만 아니라 이미 같은 해 5. 8. 소외인이 가압류집행까지 한 이 사건 압류물 일부를 양도받았다는 것인 점, ③ 제2차 공정증서의 작성일이 피고가 위 소외 1에 대한 청구취지 기재의 판결을 선고받은 이후로서 피고가 조만간 이 사건 압류물에 대하여 강제집행을 할 개연성이 예상되던 때인 점, ④ 우리의 생활경험상 채무자가 법을 악용하여 채권자의 강제집행을 면탈할 목적으로 제3자와 통정하여 담보가치가 적은 채무자 소유의 잡다한 유체동산에 관하여 마치 채무자가 그 제3자에 대한 채무의 담보로서 이를 그에게 양도하는 것처럼 가장하는 공정증서의 작성을 촉탁하는 사례가 적지 아니하고, 이 경우 진정한 채권자로서는 그러한 공정증서의 허위내용을 탄핵하기가 매우 어려운 점, ⑤ 이 사건 강제집행이 채무자의 점포에 있는 유체동산에 대하여 행하여졌고, 유체동산의 점유자는 소유자로 추정되는 점 등에 비추어 보면, 위 각 양도담보계약은 특단의 사정이 없는 한 민법 제108조 제1항 소정의 통정허위표시로서 무효인 것으로 추정되고, 이 추정을 번복하고자 하는 원고에게 그러한 특단의 사정의 존재에 대한 입증책임이 돌아간다고 봄이 정의와 공평의 이념에 부합한다고 볼 것인바, 원고가 이 사건 압류물 일부에 관하여 소외인을 상대로 한 동종의 사건에서 승소판결을 받은 사실은 위 추정을 번복할 특단의 사정이 되지 아니하고, 달리 그러한 특단의 사정이 있다는 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 무효인 위 각 양도담보계약을 이유로 이 사건 압류물에 대한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 청구는 부당하므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창섭