【원 고】
주식회사 황공무사
【피 고】
강남구청장
【주 문】
피고가 1989.11.30. 원고에 대하여 한 서울 강남구 논현동 218의 16 지상 건물건축공사중지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축허가신청 및 허가서), 갑 제2호증(건축공사도급계약서), 갑 제3호증(공사중지 및 피해건물보수지시), 갑 제6호증의 2(재결), 갑 제7호증(감정서)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(각 사진)의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김재근 외 8인이 1989.3.31. 피고로부터 서울 강남구 논현동 218의 16 대 827.8평방미터 지상에 지하 2층 지상 10층, 연면적 5397.6평방미터의 건물을 신축하는 건축허가를 받은 후 같은 해 5.4. 원고에게 위 건물의 건축공사를 공사대금 1,210,000,000원에 도급주어 원고가 같은 달 5. 위 건축공사에 착공하여 같은 해 11.말경에는 지층 1384.02평방미터와 지상 9층까지의 외부공사를 마치고 그 내부공사 및 10층의 외부공사를 시공하고 있었던 사실, 그런데 원고가 위 건물의 지층공사를 위해 같은 해 5.경 흙막이파일 공사와 지하굴착공사를 할 때에 그 진동에 의하여 위 건물 서측 4미터 도로 건너편에 있는 같은 동 218의 12 지상주택과 같은 동 218의 15 지상주택 및 같은 동 218의 17 지상주택의 각 건물 일부 등이 균열되어 위 주택들의 소유자들이 피고에게 이를 알리면서 원고로부터 위 피해주택들에 대한 보수 또는 보상을 받게 하여 달라고 진정을 하였고, 이에 피고는 같은 해 7.4.부터 수 차에 걸쳐 원고에게 위 피해주택들에 대하여 보수 또는 보상을 하여주도록 지시하다가 그 보수 또는 보상이 이루어지지 아니하자 이를 이유로 같은 해 11.30. 원고에게 위 피해주택들에 대한 보수 또는 보상이 이루어질 때까지 위 건축공사를 중지하도록 명령(이하, 이 사건 처분이라 한다)한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 위 인근주택들에 대한 피해는 원고가 지하굴착공사를 할 당시인 1989.5.경에 발생된 것으로서 이는 원고가 위 피해주택들의 소유자들과 협의하여 보수 또는 보상을 해주면 해결되는 것이고 또 위 신축건물 중 지층과 지상 9층의 외부공사가 끝난 상태에서는 앞으로의 위 건축공사로 인하여 그 인근주택에 더 이상의 피해를 줄 우려가 없는데 피고가 위 건축공사가 계속 진행됨으로써 앞으로 그 인근주택에 발생할지도 모를 피해를 방지하기 위하여서가 아니고 단지 이미 6개월 전에 발생한 위 피해에 대한 보수 또는 보상이 이루어지지 아니하였다는 이유로 위 건축공사를 중지시킨 이 사건 처분은 행정권한을 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
먼저 관계법령을 살펴보면,
건축법 제9조의2 제1항은 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해굴착부분에 대하여 건설부령으로 정하는 기준에 따라 위험발생의 방지, 환경의 보존, 기타 필요한 정리를 하여야 한다고 규정하고 있고
같은 법 제42조 제1항은 시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때에는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지, 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면
건축법 제9조의2 제1항에 위반되어 그 건축공사를 중지시키고자 할 때에는 그 건축공사가 위 규정에 위반되어 이를 중지시키지 아니하면 앞으로 위험 등이 발생할 우려가 있을 때에 이를 할 수가 있는 것으로 해석된다.
그러므로 본건에 대하여 살펴보면, 위 피해주택들의 건물 일부 등이 균열된 것은 원고가 지층공사를 위해 1989.5.경 흙막이파일공사와 지하굴착공사를 할 때 그 진동에 의해 발생된 것임은 앞서 본 바와 같고 한편 위 갑 제7호증(감정서)의 기재에 의하면 피고의 이 사건 처분시에는 지층공사와 일부 지상층공사가 완료되어 그 이후의 공사시에는 특별한 직접적인 피해요인이 발생하지 않는 한 지층공사와는 달리 공사로 인한 피해가 발생될 우려는 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 사정이 이와 같다면 앞으로의 공사에 있어서 특별한 사정이 없는 한 그 공사로 인한 피해가 발생될 우려가 없는 상태에서 단지 그 이전의 공사로 인하여 발생한 인근주택들에 대한 피해에 대하여 보수나 보상이 이루어지지 아니하였다는 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 행정권한을 남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소됨을 면치 못할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종화(재판장) 김건흥 김택수