특례보충역편입취소처분취소

홍순호

대구지방병무청장

피고가 1988.12.27. 원고에 대하여 한 특례보충역편입취소처분과 1989.1.23. 원고에 대하여 같은 해 2.20. 13:00에 현역병으로 입영할 것을 통지한 처분은 이를 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,11,12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985.2.26.경 서울대학교 농과대학(농공학과 농업기계전공)을 졸업하고 병역특례시의위원회가 선정한 연구기관의 하나인 재단법인 한국표준연구소의 연구요원으로 종사하는 자로서, 1985.4.17. 피고에 의해 병역법 제44조 제1항 제5호에 따라 특례보충역에 편입처분된 사실, 그런데 피고는, 원고가 그 의무종사기간 중인 1987.3.경부터 1988.12.경까지 사이에 주간대학원인 위 농과대학 대학원의 석사과정에 재학함으로써 그의 해당전문분야에 종사하지 아니하였다고 인정하여 병역법 제46조 제2항 제1호에 의거 주문기재와 같이 원고에 대한 특례보충역 편입처분을 취소함과 아울러 현역병으로 입영할 것을 통지하는 처분(이하, 이 사건 병역처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 2. 원고는, 그가 특례보충역으로서 의무종사기간 중인 1987.3.경 위 연구소 근무부서의 직속상사의 권유에 의해 모교인 위 농과대학대학원에 입학하여 1988.12.경까지 수학한 것은 사실이나, 그 수학과목이 위 연구소의 해당 연구분야와 관련된 것이고, 그 동안 수강횟수도 20여회에 불과할 뿐만 아니라, 그 대부분이 위 연구소에 출근하여 통상의 근무를 마친 후 업무에 지장이 없도록 수강하였던 것으로서, 이는 결코 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 해당 전문 분야에 종사하지 아니한 것으로는 볼 수 없는데도, 이에 해당한다고 보아 원고에 대하여 한 이 사건 병역처분은 위법하다고 다툰다. 그러므로 살피건대, 위 갑 제1, 6, 11, 12호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 제3호증의 1 내지 5, 제4호증, 제5호증의 1 내지 6(갑 제5호증의 1 내지 4는 을 제9호증의 1 내지 4와 같다), 제7호증, 제8호증의 1 내지 7, 을 제9호증의 1, 을 제4, 5호증, 제6호증의 1 내지 4, 제7, 8호증의 각 기재와 증인 최만용의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 앞서 본 바와 같이 서울대학교 농과대학을 졸업하고 한국표준연구소의 연구요원으로 선발되어 근무하던 중 피고에 의해 특례보충역에 편입된 후 지금까지 위 연구소의 기기개발실에서 정밀계측기 개발연구에 종사하고 있는 사실, 원고는 1987.1경 그 근무부서인 기기개발실의 상급자인 소외 도재홍의 권유에 의해 같은 해 3.1. 그의 모교인 서울대학교 농과대학 대학원(농공학과 농업기계전공 석사과정)에 입학하여 1988.12.10. 경까지 재학하는 사이에 4학기에 걸쳐 도합 79일간 출석수강하였는데, 그 수강시에는 수강으로 인한 위 연구소의 동료직원들간의 위화감 조성등을 고려하여 가급적 위 연구소에 일단 출근하여 업무형편을 살펴보고 지장이 없는 범위내에서 수강하였고, 수강후에는 거의 위 연구소에 다시 들러 잔무를 처리한 후 퇴근하였으며, 수강으로 인하여 담당업무가 밀리게 되면 토요일 오후나 일요일을 이용이여 이를 처리하였던 사실, 그리고 원고가 이 대학원에서 수강한 과목의 일부는 위 연구소의 담당연구분야와 밀접한 관련이 있어 그 수강으로 얻은 지식이 위 연구소에서의 실무에 응용되어 첨단계측장비 등을 개발하는데 많은 도움이 되었고, 이러한 원고의 연구와 노력의 결과, 원고는 위 연구소내에서 최상의 인사고과평점을 받았을 뿐만 아니라, 1987.12.14.경에는 그간의 연구실적과 유망중소기업에 대한 기술지도성과를 인정받아 대통령으로부터 우수연구원 포상가지 받았던 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 그런데, 병역법 제46조 제1항은, "특례보충역은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당 전문분야에 5년(한국과학과술원 수료자는 3년)간 종사하여야 하며, 그 기간을 마친 때에는 방위소집복무를 마친 것으로 본다"라고 규정하고, 그 제2항은, "특례보충역으로서 의무종사기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 입영하는 해외 병역처분기준에 의하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집한다"하고 규정한 다음, 그 제1호는, "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"라고 규정하여 특례보충역이 그 의무종사기간 중 해당 전문분야에 종사하지 아니하는 것을 현역병으로 입영케하는 하나의 경우로 들고 있는바, 이 사건에서 원고의 위 인정된 바와 같은 주간대학원 수학행위가 위 규정의 해당 전문분야에 종사하지 아니한 경우로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 병역법시행령 제73조 제2항은, "특례보충역에 편입된 자가 법 제46조 제1항의 규정에 의한 의무종사기간 중에 전문분야에 관련된 국내 또는 국외 교육훈련(각각 6월 이하에 한한다)을 받은 때에는 이를 해당 전문분야에 종사한 기간으로 본다"라고 규정하고 있고, 같은시행령 제74조 제2항은 "다음 각호의 기간은 의무종사기간에 산입하지 아니한다. 1. 학위취득을 위한 수학기간, 다만, 국내에서 야간수업 또는 방송통신에 의한 수업으로 학위를 취득하기 위한 수학기간은 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있어, 특례보충역으로 하여금 그 의무종사기간 중이라도 전문분야에 관련된 일정한 국내외의 교육훈련을 받거나 학위취득을 위한 주간대학원 수학(이 경우 그 수학기간을 의무종사기간에서 공제함은 별개의 문제다)이 가능하도록 길을 터놓고 있는 점과 특례보충역제도의 목적이 과학 기술의 진흥, 국가산업의 육성 또는 개인기술의 계발에 의한 국위선양 등의 국가 이익을 위하여 특례보충역으로 하여금 방위소집복무에 갈음하여 해당 전문분야에 종사케 하는데 있는 점 등을 종합 고려해 볼 때, 이 사건에서와 같이 원고가 그 근무연구소의 업무와 관련되는 분야의 대학원에 수학한 행위를 가리켜 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 해당 전문분야에 종사하지 아니한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 원고의 주장은 이유있다. 3. 그렇다면, 피고가 원고의 위와 같은 대학원수학행위가 위 병역법규정 소정의 전문분야에 종사하지 아니한 경우에 해당함을 전제로 하여 한 이 사건 병역처분은 위법하다 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학