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제l심 서울지방법원 남부지원(86가합479 판결)

1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 1,451,570,440원 및 이에 대한 1986.3.28부터 1989.5.10.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 제1, 2심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 3 제1항 중 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 1,451,570,440원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

1.피고회사가 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 모집 또는 매출의 주선 등 증권업을 영위하는 증권회사인 사실 소외 정광조는 1983.12.19.부터 1986.2.4.까지 서울 중구 명동2가 50의 15 소재 피고회사 로얄지점의 지점장 겸 지배인으로서 영업에 관한 행위인 위 증권업 전반을 관장하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2(배당증명), 갑 제8 내지 40호증의 각1, 2(각 자기앞수표전면 및 이면), 갑 제42호증의 8(문답서), 갑 제44호증의 1 내지 6(증권통계연보표지 및 내용), 갑 제48호증의 1, 2(원천납수세액명세서), 을 제2호증의 1 내지 158(각서, 보관증, 메모), 을 제10호증(사실의뢰확인서), 을 제11, 12호증(각 신문공고), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(최고서), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2 내지 5호증의 각 1(각 매수보고서), 각 2(각 보관증),각 3(각 각서), 갑 제48호증의 3 내지 55(각 원천징수영수증), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1(기소중지사건기록표지사본), 2(사건송치서사본), 8, 17, 22(각 진술조서 사본), 9(특별감사결과 요약보고사본), 10, 15(각 확인서사본), 11(횡령내역사본), 12(구좌개설 및 입금증현황사본), 13(각서 및 보관증발행에 의한 자금거래내역사본), 14(각서 및 보관증 발행 내역사본), 16(매매거래내역사본), 원심증인 신현구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서 및 보관증발행명세)의 각 기재와 원심증인 조무웅, 당심증인 여운대의 각 증언 및 원심증인 신형구의 일부 증언 그리고 원심법원의 한국상업은행총재, 한국은행총재에 대한 각 사실조회의 회보결과와 변론의 전취지를 모아보면, 위 정광조는 1984년경 피고회사 로얄지점의 고객유치를 위하여 당시 원고회사의 대표이사이던 소외 조성삼에게 원고회사의 보관자금을 위 지점에 맡겨 두면 증권전문가인 자신이 유망한 채권 등을 적당한 시기에 적당한 가격으로 매입 및 매도함으로써 이익을 얻도록 해주고 원고회사의 요구가 있으면 언제든지 보관시킨 자금을 반환할 터이니 위 지점을 통하여 유가증권 투자를 해보라고 권유하였는데 위 조성삼이 이를 받아들여 원고회사의 채권매수자금을 위 정광조를 통하여 위 지점에 예탁함으로써 그 즈음부터 원고회사와 피고회사의 위 지점과의 거래가 시작되었던 바 위 거래는, 우선 원고회사가 위 정광조에게 일정한 금원을 예탁시켜 놓았다가 위 정광조가 그의 판단으로 적당한 채권을 적당량 매수하면서 그 매수보고서를 작성하여 원고회사에 통고하면 원고회사는 그 매수보고서의 금액에 따라 정산된 부족한 예탁금액을 추가로 위 정광조에게 예탁하되 채권은 교부받지 않은 채 위 정광조에게 보관시키고 그에 갈음하여 위 지점의 지점장 명의로 된 위 채권의 보관증과 위 채권매입금액에 대하여 일정기간후 일정한 이율(연 15 또는 13.5퍼센트)에 따라 계산된 매매차익금을 가산하여 반환하겠다는 내용의 각서를 교부받아 이를 보관하다가 각서에 정한 기간경과후 위의 매수보고서, 보관증, 각서와 상환으로 그 채권매수원금 및 약정수익률에 의한 이익금을 반환받고 이로서 다시 위 정광조로 하여금 다른 채권을 매수하게 하여 그 대금을 정산 결제한 후 위와 같이 매수보고서, 보관증, 각서를 교부받는 방식으로 1985.11.27.까지 계속되어 온 사실, 위 약정이율은 당해 채권의 명목상 이율보다 다소 높았으나 당시 동종 채권의 평균수익율과는 비슷한 수준이었던 사실, 원고회사는 위와 같은 거래방식에 따라 위 정광조로부터 1985.10.25. 상업금융채권 22다11호 액면 금 544,600,000원 어치를 금 500,051,720원에, 같은 해 11.8. 통화안정증권 21회 49호 액면 금 207,200,000원 어치를 금 200,010,160원에, 같은 달 18. 통화안정증권 21회 49호 액면 금 51,760,000원 어치를 금 50,000,160원에, 같은 달 27. 통화안정증권 21회 55호 액면 금 726,500,000원 어치를 금 701,508,400원에 각 매수하였다는 보고를 받고 각 그 일자에 그 매수대금을 위 정광조에게 예탁한 다음(위 각 돈 중 일부는 각 그 매수일 이전에 미리 예탁해 두었던 것이다) 그에 따른 매수보고서, 채권보관증, 각서를 각 교부받은 사실, 위 정광조는 피고회사 로얄지점의 지점장 겸 지배인으로서 위와 같이 원고회사로부터 채권매수대금을 예탁받았으면 증권거래법 제110조 등에 기한 수탁계약 준칙에 따라 원고회사 명의의 거래구좌를 개설하여 위 예탁금을 입금시킨 뒤 원고회사로부터 구체적인 거래지시를 받아 그 구좌를 통하여 원고회사를 위한 채권매수, 매도거래를 하였어야 함에도 불구하고 원고회사와의 위 거래기간 동안 위와 같은 구좌개설 등의 조치를 취하지 아니한 채 원고회사로부터 받은 예탁금을 그가 가설인 또는 제3자의 명의로 개설해 놓고 스스로 관리하던 위 지점내의 여러개의 거래구좌에 나누어 입금시킨 후 그 구좌를 통하여 임의로 증권거래를 해 왔으며 또한 원고회사로부터 1985.10.25.부터 같은 해 1.27.까지의 사이에 채권매수대금조로 예탁받은 위 합계금 1,451,570,440원(500,051,720원+200,010,160원+50,000,160원+701,508,400원)도 위와 같이 가설인 또는 제3자 명의의 거래구좌를 통하여 위 지점에 입금시킨 다음 실제로는 위 금원으로 원고회사에 보고한 바와 같은 채권을 매수하지도 않은 채 이를 임의로 사용한 사실, 당시 증권회사에서는 증권에 대하여 잘 알지 못하거나 스스로의 판단으로 증권거래를 할 경우에 생기기 쉬운 위험부담을 줄이려는 원고회사와 같은 일반투자자들이 증권에 관한 전문지식을 갖춘 증권회사의 임원, 직원에게 투자자금을 맡겨 그들의 판단에 따라 유망한 증권을 매수, 매도하여 일정한 수익을 올려주도록 거래에 관한 일체의 사항을 위임하는 변칙적 거래방법도 적지 않게 행하여져 온 사실, 원고회사가 위 정광조를 통하여 예탁한 위 채권매수대금의 각서상 반환기일은 1986.1.24.부터 같은 해 2.27.까지 이었으나 원고회사가 같은 해 1.경 갑작스런 자금수요에 의하여 위 정광조에게 같은 달 31.까지 원고회사 소유명의로 된 채권 전부를 매도하여 그 매도대금 및 수익금을 모두 반환해 달라고 요청하자 위 정광조는 같은 달 29.부터 위 지점에 출근하지 않고서 행방을 감추어 버린 사실, 원고회사는 같은 해 2.5. 위 각 채권과 위 약정수익금의 반환을 요구하면서 위 지점과의 증권매매위탁계약을 해지한다는 의사를 피고회사에 통지하여 위 통지는 같은 달 7. 피고회사에 도달한 사실을 각 인정할 수 있고 을 제4 내지 8호증의 위 인정에 방해되지 아니하며 위 신현구 및 당심증인 이경행의 각 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. 이에 원고가 피고와의 사이에 적법한 증권 매매위탁계약이 성립되었다하여 그 계약을 해지하고 그에 따른 위 금 1,451,570,440원의 보관금의 지급을 구함에 대하여 피고는, 원고회사가 위 정광조로부터 증권의 표면금리보다 높은 확정이율을 보장받기로 하였고 정식의 거래구좌를 개설하는 등 증권매매위탁거래시 일반적으로 요구되는 입·출금의 절차를 밟은 적이 없으며 예탁금도 정식창구를 통하지 아니하고 지점장인 위 정광조의 방에서 사사로이 수수되었다는 점등을 들어 원고회사와의 증권매매위탁계약의 성립을 부정하면서 원고회사와 위 정광조의 거래는 사사로운 금전소비대차계약에 지나지 않는 것이라고 다툰다. 그러므로 살피건대 위 거래가 이루어진 당시에 시행되던 증권거래법 제107조에 의하면 증권의 위탁매매에 있어서는 증권회사가 고객으로부터 매매의 종류별, 종목별, 수량과 가격의 결정을 일임받아 유가증권의 매매거래를 할 수 있는 일임매매거래가 일정한 제한아래 허용되어 있었던 점과(위 규정은 1987.11.28. 개정되어 위 일임매매거래방식 중 유가증권의 종류 및 종목에 관해서는 고객의 결정이 있어야 하도록 되었다), 상법상 위탁매매에 관한 제규정, 그리고 위에서 인정한 바와 같은 위 각 거래당시의 증권매매에 관한 변칙적 거래관행 등을 종합해 보면, 증권매매위탁계약은 고객이 증권회사에 대해 증권의 매매를 위탁하고 증권회사가 이를 승낙하여 고객으로부터 증권매매자금을 수탁함으로써 성립하고 증권의 매매를 위탁함에 있어 증권회사가 고객에 대하여 증권거래법상 금지된 이익을 보장하였다거나, 증권거래법에 의하여 준수될 것이 요구되는 수탁계약준칙에 정하여진 일정한 절차를 밟지 아니하였다는 사정만으로 곧 증권매매위탁계약의 성립자체를 부인할 수는 없다 할 것인 바, 이 사건에서는 위에서 인정한 바와 같이 원고회사가 1984년경 피고회사의 로얄지점장이며 지배인인 위 정광조의 권유에 응하여 동인에게 유망한 채권의 매매를 위임하면서 그에 필요한 자금을 예탁하였고 동인은 그 자금으로 특정 증권을 매수하였다는 내용의 피고회사 명의의 매수보고서와 그 증권의 보관증까지 원고에게 작성, 교부한 바 있으므로 이로써 원고회사와 피고회사 사이에는 증권매매위탁계약이 성립하였다 할 것이고 나아가 1985.10.25.부터 같은 해 11.27.까지 사이에 위 계약에 따라 채권매수 자금으로 위 정광조를 통하여 피고회사에 예탁된 위 금 1,451,570,440원은 실제 채권매수 대금으로 사용되지 않았으므로 이는 피고회사가 그대로 보관하고 있다고 볼 것이며 한편 위 계약은 원고회사의 해지의사표시에 따라 1096.2.7. 적법하게 해지되었다고 할 것이므로, 결국 피고회사는 위 증권매매위탁 계약의 해지에 따라 원고회사에게 위 보관금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 피고는 나아가 가사 원고회사와 위 정광조 사이에 증권매매위탁계약이 맺어지고 그에 따른 증권매매위탁금으로 이 사건 금원이 공여된 것이라고 보더라도 위 금원의 공여는 실질에 있어서는 원고회사와 위 정광조 사이에 금전대차 또는 정광조의 가명구좌를 통한 자금활용관계를 증권매매위탁금으로 가장한 통장허위계약으로서 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 정광조가 실제로는 원고회사의 자금을 대여받아 그의 계산하에 이를 사용하고 약정이자를 지급하기로 하면서 형식적으로만 증권매매위탁계약을 체결하고 그 위탁금을 수령한 것처럼 가장한 진의 아닌 법률행위를 하는 것임을 원고회사로서도 알았거나 통상인의 주의로써 충분히 알 수 있었던 것이어서 역시 무효라고 항변하나, 원고가 앞서 본바와 같이 확정이율에 의한 이익을 얻기로 약정하였다거나 통상의 절차에 의하지 아니한 증권위탁매매거래를 하였다는 등의 사유만으로는 원고회사와 위 정광조 사이의 거래가 그 실질에 있어서는 위 정광조 개인과의 거래로서 원고와 위 정광조가 통정하여 이를 증권매매위탁계약을 맺은 것처럼 해두었다거나 혹은 위 정광조가 증권위탁매매계약을 체결할 의사없이 원고회사로부터 금원을 수수하였고 그러한 사실을 원고회사가 알았거나 알 수 있었다고 단정하기는 곤란하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 피고의 위 항변은 이유없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 보관금 1,451,570,440원 및 이에 대하여 원고가 바라는 대로 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1986.3.28.부터 당심판결 선고일인 1989.5.10. 까지는 상법에 정해진 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고는 위 소장송달 다음날부터 당심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 위 특례법에 따른 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 소송의 내용에 비추어 위 기간동안에는 원고의 보관금청구권의 존부에 관하여 피고가 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 청구는 이를 받아들이지 아니하고 다만 이 사건 보관금반환채무가 상사채무이어서 원고의 청구범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심은 위 지연손해금 부분에 관하여 결과적으로 위 인정과 결론을 달리하였으므로 원판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 가재환(재판장) 서상홍 나천수