폭력행위등처벌에관한법률위반·횡령

피고인

피고인

변호사 심재돈

서울지법 1999. 6. 24. 선고 99노2303 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 횡령 및 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항 위반의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 위의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 점에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄 등을 범한 자를 가중처벌하고 있으므로, 이 조항을 적용하여 공소를 제기하기 위하여는 공소사실에 그 범죄행위가 야간에 행하여졌음이 명백히 기재되어 있어야 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1998. 4. 20. 18:00경부터 약 4시간 동안 위험한 물건인 고추장단지로 피해자의 머리 부분을 내리치는 등 여러 차례 폭행하여 피해자에게 전두부 두피열상 등을 가하였음을 공소사실로 확정하고, 이에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항을 적용하여 공소를 제기하고 있으나, 원심판결이 인정하고 있는 바대로 위 야간이라 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전까지를 뜻하고 위 범행 당일의 일몰시각이 19:12이라면, 위 공소사실에 기재된 범죄시간은 주간과 야간에 걸쳐 있어 피고인이 위 고추장단지로 피해자를 폭행한 시각이 주간인지 또는 야간인지를 특정할 수 없고, 이는 결국 범죄행위가 야간에 행하여 질 것을 요건으로 하는 위 범죄에 있어서 구체적인 범죄사실의 특정이 되어 있지 아니함을 의미한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 위 공소사실을 그대로 받아들여 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 같은 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제