수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

피고인

변호사 이효종

서울고법 1997. 4. 16. 선고 97노96 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 1. 제2, 3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범의 등에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 진주강씨노학동파종중이 이 사건 임야를 1953. 7. 27. 수복 이전부터 20년 이상 점유하여 와서 그 소유권의 취득시효가 완성되어 위 종중 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하여 유효한 것인데도 원심이 이에 대하여 아무런 심리를 하지 아니하고, 공증증서원본불실기재죄 및 그 행사죄에 대하여도 유죄를 선고한 데에는 심리미진 내지는 판단유탈이 있다는 상고이유의 주장은 원심변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다{뿐만 아니라 설령 그와 같은 주장이 있었다 하더라도 공증증서원본불실기재죄 및 그 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여지지 아니한다면 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유에 명시하여야만 하는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조), 원심이 이 사건 임야에 대하여 위 종중 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 등기인지 여부에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 채 유죄의 선고를 하였다고 하더라도 이를 들어 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다}. 2. 제1점에 대하여 원심은, 피고인이 허위의 보증서를 작성한 점에 대한 공소사실에 대하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 한다) 제22조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체가 그 작성명의인인 보증인인 점은 맞지만, 피고인이 원심판결 판시와 같이 이 사건 보증서 5장을 작성하여 그 정을 모르는 보증인들로부터 보증을 받아 이 사건 범행을 저질렀다면 피고인은 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판시하는 한편 제1심판시 범죄사실을 그대로 인용하고, 위 공소사실에 대하여 위 특별조치법 제22조 제1항 제3호, 형법 제30조를 적용하여 처단하였다. 그러나, 공동정범이 성립하려면 주관적으로 공동가공의 의사가 필요하고 객관적으로 공동가공의 사실이 있을 것을 요하는바, 따라서 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 위 특별조치법상 제22조 제1항 제3호에 정한 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에 간접정범이 성립하는 것은 별론으로 하고 공동정범이 성립할 여지가 없는 것 이므로 원심이 피고인이 그 정을 모르는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 행위에 대하여 이를 위 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범이 된다고 하면서, 범죄사실에 대하여는 간접정범으로 범행을 저질렀다는 제1심의 범죄사실을 그대로 인용하여 피고인과 위 보증인들을 공동정범으로 처단한 것은 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나, 원심은 결국 간접정범으로 공소가 제기된 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정하면서도 다만, 그 법령의 적용에 있어서 이를 공동정범에 해당한다고 보아 이에 해당하는 형법 제30조를 적용한 것에 불과한 것으로 볼 수 있고, 또한 피고인과 같이 범행을 주도한 간접정범에 대하여는 어차피 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하는 것이어서 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈