보관금

○○○ 주식회사(정정 전 : △△△ 주식회사) (소송대리인 변호사 이종구 외 1인)

□□□ 주식회사 (소송대리인 변호사 배기원 외 1인)

대구고법 1995. 11. 9. 선고 94나4319, 4326 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심이 제1심의 사실인정을 인용하여 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (1) 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)와 소외 1 회사가 공동수급인이 되어 1992. 6. 11. 조달청으로부터 부산지방국토관리청이 시행하는 경주건천 - 청도운문 간의 도로개수 및 포장 12차공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사금액 금 3,707,770,000원에 도급받으면서 피고는 토목공사를, 위 소외 1 회사는 포장공사를 분담하여 시공하기로 약정하고, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 위 수급인들과 연대하여 위 계약상의 의무이행을 완수하기로 보증하였으며, (2) 피고가 같은 달 23. 공동수급인의 대표로서 건설공제조합으로부터 선급금지급보증서를 발급받아 위 부산지방국토관리청에 제출하고 위 관리청으로부터 위 공사금 중 일부인 금 741,000,000원을 선급금으로 수령하여 그 중 금 488,467,200원을 소외 1 회사에게 지급하였는데, (3) 소외 1 회사가 위 공사를 전혀 시공하지 않은 채 1992. 9. 2. 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자, 부산지방국토관리청은 같은 해 11. 13. 이 사건 공사의 연대보증인인 원고에게 위 소외 1 회사의 분담 부분인 포장공사의 시공을 명하고, 이에 원고는 같은 달 27. 현장을 인수하여 포장공사의 시공에 착수하였으며, (4) 한편 피고는 같은 해 12. 말경 위 선급금 741,000,000원을 그가 시공한 토목공사비 금 659,000,000원과 대등액에서 상계하고 나머지 금 82,000,000원을 조달청에 납부하여 위 선급금과 관련한 채권채무관계를 정산하였고, (5) 원ㆍ피고가 이 사건 공사를 완공한 후 피고가 원ㆍ피고를 대표하여 조달청으로부터 공사대금을 모두 수령하여 1993. 11. 20. 원고와 공사대금을 정산하면서 소외 1 회사가 수령하여 간 선급금 488,467,200원을 원ㆍ피고 어느 쪽에서 책임을 져야할 것인가에 대하여 분쟁이 생겨 일단 위 선급금의 1/2에 해당하는 금 244,233,600원은 피고가 보관하고 나머지 돈은 원고에게 지급하였다. 그런데 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가를당사로하는계약에관한법률이 제정되어 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제91조에서는 "공사ㆍ제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되면서 관계 규정이 삭제되기 전의 것. 이하 같다) 제74조 제2항은 "계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다."고 규정하고 있으며, 위 시행령 제74조 제1항에 근거한 '공동도급계약운영요령'(회계예규 2200.04 - 136 - 1, 1993. 10. 20. 2200.04 - 136 - 5로 개정되기 전의 것)에는, 2인 이상이 공동으로 정부발주공사를 수급하는 경우 수급인 공동으로 공사를 이행하는 방식(이를 공동이행방식이라 한다) 또는 수급인 각자가 시공할 부분을 특정분담하여 이행하는 방식(이를 분담이행방식이라 한다) 중 어느 한가지 방법을 선택할 수 있고(위 운영요령 제5조 등 참조), 공동수급업체의 구성원들인 수급인들은 자기를 대표하는 자를 선임하여야 하며 그 대표자는 발주자 또는 제3자에 대하여 공동도급계약의 수급인들을 대표하게 되고(위 운영요령 제4조), 공동도급계약의 수급인들은 원칙적으로 발주자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되나, 위에서 본 분담이행방식에 의한 경우에는 예외적으로 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 지되(위 운영요령 제7조), 구성원 중 일부가 파산 또는 해산한 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 구성원의 분담공사를 완성하고, 다만 잔존 구성원만으로는 면허ㆍ도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족하여야 한다(위 운영요령 별첨 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제13조)고 규정하고 있고, 한편 위 시행령 제124조 제2항에 근거한 시설공사계약일반조건(회계예규 2200.04 - 104 - 11)에는, 정부가 발주하는 공사의 도급계약시에는 그 공사계약자(수급인)로 하여금 계약상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하고(위 일반조건 제5조의 2), 수급인의 귀책사유로 공사를 준공기한까지 완공하지 못하거나 완공할 가능성이 없는 경우 등의 사유가 있을 때에 발주자는 위 연대보증인에게 공사의 완성을 청구할 수 있으며, 이러한 경우 연대보증인은 지체 없이 그 보증의무를 이행하여야 하고, 보증의무를 이행한 연대보증인은 계속공사에 있어서 계약자가 가지는 계약체결상의 이익을 가지며, 또한 계약금액 중 보증이행 부분에 상당하는 금액을 정부에 대하여 직접 청구할 수 있는 권리를 가지게 된다(위 일반조건 제28조)고 규정하고 있다. 나아가 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고와 소외 1 회사는 이 사건 도급계약 체결 당시 위 운영요령에 따른 분담이행방식의 '공동수급표준협정서'를 작성하여 공동수급체의 명칭은 피고 회사, 공동수급체의 대표자는 피고 회사 대표이사 소외 2로 하고, 대표자는 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며 대금의 청구, 수령 및 공동수급체의 재산을 관리할 권한을 가지고, 공동수급체의 구성원은 발주자에 대한 계약상의 의무내용에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 지되, 구성원 중 일부가 파산 또는 해산한 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 구성원의 분담공사 부분을 완성하도록 각 약정하는 한편, 위 시설공사계약일반조건이 이 사건 도급계약의 일부가 됨을 수락하였음을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 피고와 소외 1 회사는 이 사건 공사를 분담이행방식에 의하여 공동수급하여 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 원칙적으로 분담내용에 따라 각자 책임을 지는 것이나, 어디까지나 공동계약에 의하여 정부발주공사를 공동수급하여 그 시설공사 전체에 대한 계약자로서 도급계약을 체결한 것이므로 위 소외 1 회사가 도산하여 그 분담내용에 따른 공사의 이행이 불가능하게 된 경우에는 피고가 이를 완성할 연대책임을 부담한다고 봄이 상당하고(피고가 포장공사면허가 없어 계약이행조건을 갖추지 못할 경우라도 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족할 수 있다), 이 사건 공사도급계약상 피고와 소외 1 회사 모두를 위한 연대보증인으로 되어 있는 원고로서는 위 소외 1 회사가 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자 발주자로부터 이 사건 공사 중 위 소외 1 회사의 분담 부분인 포장공사 부분에 대한 공사의 완성을 청구받아 이를 이행하게 됨으로써 비로소 계속공사에 있어서 위 소외 1 회사가 가지는 계약체결상의 이익을 갖게 된 것이며, 이와 같은 경우에도 피고에 대한 연대보증인으로서의 지위를 상실하게 되는 것은 아니라 할 것이어서, 결국 원고는 이 사건 공사 전체에 대하여 피고와 위 소외 1 회사의 계약상의 의무이행을 보증한 연대보증인으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 공사도급계약의 주채무자의 지위에 있는 피고로서는 그 도급계약상 피고와 위 소외 1 회사의 연대보증인의 지위에 있는 원고에게 구상권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고와 위 소외 1 회사는 이 사건 공사를 각자 분담 부분에 대하여만 시공할 권리ㆍ의무가 있을 뿐이므로 연대보증인인 원고로서는 이 사건 공사 중 포장공사에 대하여는 위 소외 1 회사만을 연대보증하였거나 그 보증채무의 이행으로 위 소외 1 회사의 계약상의 지위를 그대로 인수한 것이라 할 것이어서 피고가 보관하고 있는 공사대금의 지급을 구하는 원고의 본소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 공사도급계약상 원고가 피고와 소외 1 회사 모두를 위한 연대보증인으로 되어 있는 이상, 피고의 계약상 의무불이행이 없어 피고로 인한 원고의 보증채무가 발생하지 아니하였을 뿐 원고는 여전히 피고와 위 소외 1 회사의 연대보증인이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 제1심 판단을 그대로 유지한 것은 옳은 것으로 여겨지고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 공동수급인 간의 분담이행방식에 의한 공동수급협정의 해석 및 연대보증인의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 소론이 지적하는 점들(원고는 소외 1 회사의 연대보증인으로서 그 선급금 반환채무까지 연대보증하였다는 점, 피고가 발주자에 대한 관계에서 단독 명의의 지급보증서를 제출하고 선급금 전액을 수령하였다고 하여 소외 1 회사의 포장공사 부분에 대한 선급금 반환채무까지 실질적으로 피고의 단독채무라거나 위 소외 1 회사과의 연대채무로는 볼 수 없다는 점)은, 이 사건 공사가 토목공사 부분과 포장공사 부분이 분리되어 마치 별개의 도급계약이 체결되었다거나 위 선급금 반환채무가 피고와 소외 1 회사이 각자 사용한 선급금 한도 내에서의 분할채무임을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없고, 그 밖에 이해관계있는 제3자로서의 대위변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론은, 원심의 부가적ㆍ가정적 판단에 대한 것이어서 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다. 따라서 원심판결에 소론과 같이 연대보증인의 책임범위 및 구상권의 발생요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈