징병검사명령처분취소

원고 (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 배영준)

대전광역시 중구청장

대전지방병무청장

대전고법 1996. 5. 17. 선고 94구3450 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 상대방 있는 행정처분에 있어서는, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다 할 것이다( 대법원 1972. 4. 11. 선고 71누201 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 국외여행허가 취소처분은 원고에게 정식으로 고지됨이 없이 그 처분의 상대방이 아닌 원고의 부 소외인에게 구두 또는 질의에 대한 회신의 형식을 통하여 알려진 것이고, 원고도 판시와 같은 경위로 '주 아가나' 총영사관을 통하여 자신에 대한 위 국외여행허가 취소처분 등이 발하여졌음을 알았던 것으로 추정될 뿐이므로 위 처분이 1993. 12. 22.이나 1994. 1.경에 원고에게 적법하게 고지된 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것은 아니다. 2. 제2점에 대하여 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다 할 것이다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87누235 판결 참조). 따라서 피고의 1994. 5. 12.자 원고에 대한 이 사건 징병검사명령은 그 병역의무 부과의 전제가 되는 국외여행허가가 취소되어 원고에게 고지되지 않은 상태에서 발하여진 것이므로 위법하다 할 것이고, 비록 위 징병검사명령 후에 위 국외여행허가 취소처분의 통지가 원고에게 적법하게 고지되었다 하더라도 이미 위법하게 된 이 사건 징병검사명령이 적법하게 되는 것은 아니라 할 것이어서, 원심이 피고의 원고에 대한 이 사건 징병검사명령을 취소한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)