보호감호(준특수강도)

검사

변호사 문형식

서울고법 1996. 4. 12. 선고 95노2921, 95감노150 판결

상고를 기각한다.

1. 상고이유를 본다. 원심판결은, 피감호청구인에 대한 이 사건 준강도의 공소 및 보호감호청구에 관하여, 피고 사건에 대하여는 유죄의 선고를 하면서도 감호사건에 대하여는 준강도죄가 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있지 않다는 이유로 감호청구를 기각하였는데, 이에 대하여 소론은, 원심판결이 피고 사건에서 유죄로 인정한 준강도의 범죄사실에는 상습특수절도사실이 포함되어 있는바, 위 상습특수절도사실은 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항(위 조항까지를 포함하여 이하 특가법이라 한다)에 해당하고, 이는 공소장이나 감호청구서의 변경이 없더라도 심판할 수 있는 범위 내에 속하므로, 원심으로서는 검사로부터 감호청구서 변경허가신청이 없더라도 감호청구원인사실인 위 준강도사실에 포함되어 있는 위 상습특수절도사실 즉 특가법위반사실을 감호원인사실로 삼아 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 하고, 가사 감호청구서의 변경 없이는 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 인정할 수 없다고 하더라도, 검사가 원심에서 감호원인사실을 위 특가법위반사실로 바꾸는 내용의 감호청구서 변경허가신청을 하였으므로, 마땅히 이를 허가하여 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 위법하다는 취지이다. 2. 그러나 준강도죄는 그 주체가 절도범인이기만 하면 족하고 반드시 상습을 요하는 것이 아니므로 준강도죄에 당연히 상습특수절도사실이 포함되어 있다고 할 수 없고, 또한 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하므로( 당원 1982. 12. 14. 선고 82감도501 판결 참조) 이를 달리 인정할 수 없으며, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수도 없는 것이다 . 따라서 원심이 피고 사건에서 이 사건 준강도죄를 유죄로 인정하였다고 하여 상습의 점까지 유죄로 인정하였다고 할 수 없음은 물론이고, 감호사건에서 감호청구서의 변경 없이 그 청구원인사실에 당연히 포함되어 있지도 않은 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 보호감호를 선고할 수도 없는 것이며, 또한 검사가 원심에서 한 감호청구서 변경허가신청은 피고 사건의 공소사실을 준강도사실로 유지하면서 감호청구원인사실만 위 특가법위반사실로 변경하는 취지로 보여져 부적법하므로 원심이 그 감호청구서 변경허가신청을 기각한 뒤, 이 사건 감호청구를 기각한 것은 정당하다. 그리고 설령 위 감호청구서 변경허가신청이 피고 사건의 공소사실에 위 특가법위반사실을 추가하면서 이에 맞추어 감호청구원인사실을 위 특가법위반사실로 변경하는 취지였다고 하더라도 이를 불허하고 선고한 원심판결에 대하여 검사가 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수 없게 되었고, 이에 따라 더 이상 원심의 공소장변경 불허조치를 탓할 수도 없게 되었다( 당원 1983. 2. 22. 선고 82감도635 판결, 1990. 3. 27. 선고 90감도1 판결 참조)고 하지 않을 수 없다. 결국 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈