공정증서원본부실기재·부실기재공정증서원본행사

검사

서울지법 1995. 7. 11. 선고 93노8104 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은 아래와 같다. 피고인은 의령남씨 종중 대표인바, 위 종중의 소유이던 서울 도봉구 상계동 1132의 67, 68, 109, 53, 73, 같은 동 1119의 4 소재 대지 합계 1,342㎡의 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 이를 공소외 진원영에게 매도하고, 그가 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 서울민사지방법원 72가합1421호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6. 일자불상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후인 1986. 3. 29. 그 상속인인 공소외 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 공소외 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔음에도, 당시 위 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의해 원고인 위 종중의 승소로 판결이 선고되어 확정되었음을 기화로, 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산 시가 도합 금 487,200,000원 상당에 대한 위 정정자 등 15명의 소유권이전등기를 등기부에서 말소케 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재케 하고, 그 무렵 위 법원 등기과 사무실에서 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하였다. 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 판단함에 있어서, 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 부동산은 원래 의령남씨 종중(이하 종중이라고만 한다) 소유인데 6·25 사변으로 그 공부가 소실되었음을 기화로 위 종중의 종원인 위 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 후, 이를 위 진원영에게, 동인은 위 박광문에게 순차 매도하여 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사실을 알고 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6.경 위 박광문이 이 사건 부동산이 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 위 종중 대표 남정열에게 대금 4,000,000원을 지급하고 이 사건 부동산을 매수하였다. 그런데 위 박광문은 위 소송의 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의하여 위 종중 승소판결이 선고되고 위 박광문이 항소하지 아니하여 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 그 후 위 박광문이 사망함에 따라 위 정정자 등 상속인이 상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 채규대는 이 사건 부동산 중 217평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1988. 4. 6. 위와 같이 확정판결을 받았음을 근거로 위 북부지원 등기과에 위 판결에 기한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다. 원심은 이 사실관계를 전제로 이 사건 부동산을 위 박광문에게 재매도하지 않았다는 변호인의 사실오인의 항소이유를 배척한 후, 직권으로 다음과 같이 판단하고 있다. 위 박광문이 종중이 제기한 이 사건 소유권이전등기말소청구소송 도중에 종중으로부터 이 사건 부동산을 재매수하고도 이를 항변사유로 하여 응소하지도 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하였으며, 또한 그 결과 패소판결을 선고받았음에도 이에 대한 항소도 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정되었는바, 위 확정판결은 실체상으로나 절차상으로도 아무런 하자가 없는 것으로서 판결 본래의 기판력 및 집행력을 지닌다 할 것이고, 따라서 피고인이 위 확정된 승소판결에 기한 집행으로서 이 사건 부동산에 관한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다고 한들 이에 아무런 잘못도 없는 것이므로 이를 들어 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 공정증서원본인 등기부에 부실의 사실을 기재케 하였다고 할 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은 형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 데 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65도938 판결, 1967. 5. 30. 선고 67도512 판결 각 참조). 따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 피고인이 종중 소유이던 이 사건 부동산의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 공소외 진원영에게 매도하고, 동인은 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 그 직후인 같은 해 6. 일자미상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 종중의 소유임을 인정하고 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후 1986. 3. 29. 그 상속인인 위 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 위 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔다면, 이 사건 부동산에 관하여 박광문 및 그 상속인들과 채규대 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위 소유권이전등기말소청구소송에서 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 기하여 그 사건의 원고인 종중의 승소판결이 선고되어 확정되자, 이를 기화로 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산에 대한 위 정정자 등 15명 명의의 소유권이전등기를 등기부에서 각 말소케 하였다면, 피고인은 등기부상 유효한 등기를 말소케 한다는 점을 인식하고 있었다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 공정증서원본에 부실의 사실을 기재한 것에 해당하고, 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 한 이상 이는 동 행사죄에도 해당한다 할 것이다. 원심이 이 사건 등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다는 이유만으로 공정증서원본부실기재에 해당하지 아니한다고 하여 피고인에 대한 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)