사기(인정된 죄명 절도)

검사

수원지법 1995. 9. 28. 선고 95노1148 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1992. 12. 10.경 상업은행 종로지점에서 사실은 신용카드를 사용하여 위 은행으로부터 대출받는 대출금을 정상적으로 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 마치 그 대출금을 정상적으로 결제할 것처럼 가장하여 신용카드를 발급받은 다음 위 신용카드로 1993. 1. 5. 상업은행 안양중앙지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 신용카드를 투입하고 현금서비스 버튼을 눌러 현금 300,000원을 꺼낸 것을 비롯하여 같은 해 9. 1.경까지 같은 방법으로 원심판결 별지 제2 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 현금 합계 7,144,623원을 대출받아 이를 편취한 것이라는 검사의 주위적 공소사실에 대하여 사기죄란 기망행위와 피기망자의 착오, 그에 따른 처분행위가 있어야 하며, 위 각 요소간에 인과관계가 존재하여야 할 것인데 이 사건에 있어서처럼 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 경우에는 사람에 대한 기망행위 및 그에 따른 처분행위에 의하여 현금을 편취하는 것이라고 할 수 없으므로, 비록 피고인이 결제의 의사나 능력 없이 기계인 현금자동지급기로부터 금원을 신용대출받았다 하여도 이는 사기죄에 해당하지는 않는다고 판시하였다. 그러나 위 주위적 공소사실의 요지는 피해자인 상업은행은 무자력자인 피고인으로부터 기망당하여 신용카드를 발급해줌으로써 피고인이 그 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 방법으로 금원을 신용대출받는 것을 허용하였고, 피고인은 그에 따라 현금을 인출하였다는 취지이므로 이에 살피건대 무릇 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 이 사건에서와 같이 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 이 사건에서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실 중 현금자동지급기를 통한 현금대출을 받은 부분만을 골라내어 절도로 보고, 주청구 부분의 사기죄가 성립되지 않는다고 판시한 원심의 조치는 사기죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그런데 이 사건은 원심에서 유죄로 인정된 사기 사실과 포괄일죄의 관계에 있다 하여 공소가 제기된 것이고, 원심은 위 사기 사실과 이 사건 예비적 공소사실인 절도 사실을 경합범관계에 있는 것으로 보고 하나의 형을 선고한 것이므로, 원심판결의 전부를 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수