업무상횡령·공문서변조·변조공문서행사

피고인

변호사 이석연

고등군법 1995. 11. 21. 선고 95노615 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 피고인과 국선변호인의 상고이유는 형이 과중하여 부당하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 그와 같은 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대 원심이 유지한 제1심판결은 거시증거에 의하여 피고인이 행사할 목적으로 진해시 국고수납대리점인 상업은행 진해지점에 주민세를 납부하고 받은 납세자보관용 영수증상의 금액을 변조하고, 또한 이를 관계 서류에 첨부한 사실을 인정한 후 이를 형법 제225조, 제229조의 공문서변조 및 동 행사죄로 처벌하였으나, 다음 판시에서와 같이 위 영수증은 공문서라 할 수 없으므로, 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서라고 할 것이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대 정부투자기관관리기본법 제18조, 지방공기업법 제83조, 한국은행법 제112조의2, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다 할 것이고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다 할 것이다. 그런데 기록에 첨부된 원심판시의 변조된 각 영수증의 기재를 보면 농협중앙회 진해지소(시금고)가 수납하는 형식의 인쇄된 영수증 서식을 이용하여 상업은행 진해지점이 주민세 수납행위를 하고, 그 내역을 기재한 후 수납인란에 상업은행 진해지점의 수납인을 찍어 만든 납세자 보관용 영수증에 불과한바(원심이 유지한 제1심판결은 이를 국고수납대리점이 발행한 영수증으로 설시하고 있으나 주민세는 지방세이므로 국고수납대리점의 문서로 표시한 것도 잘못이다), 금융기관의 이와 같은 업무는 지방재정법 제64조 제1항, 동 시행령 제72조에 의하여 지방자치단체와의 금고설치계약을 체결하고 금고업무를 취급하게 되거나 또는 위 시행령 제73조에 의해 시금고업무의 일부를 또 다시 대행해 주는데 불과하다 할 것인즉, 이와 같은 계약에 기하여 지방세의 수납업무를 일부 관장한다고 해서 그 은행직원이나 은행이 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니라고 본다. 그렇다면 원심이 유지한 제1심 판시의 변조된 각 영수증은 공문서라고 할 수 없고, 따라서 이를 공문서변조죄 및 동 행사죄로 처단한 원심 및 제1심의 조치는 공문서변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 위 공문서변조죄와 동 행사죄와 나머지 죄를 경합범이라 하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수