특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호

피고인겸 피감호청구인

피고인겸 피감호청구인 변호인 변호사 황종태(국선)

대전고등법원 1995. 7. 7. 선고 95노287, 95감노18 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 증거능력을 다투는 부분에 대하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바(당원 1990.10.16. 선고 90도1474 판결 ; 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 기록에 의하면, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 1은 제1심 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 위 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 위 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로, 위 진술조서는 그 증거능력을 부여할 수 없다 할 것이고, 위 진술조서를 작성한 경찰관인 공소외 2가 제1심 공판기일에서 위 공소외 1이 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 그 증거능력이 있게 되는 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소외 2가 위와 같이 진술하고 있고 달리 위 진술조서의 형식적, 실질적 진정성립을 의심할 자료가 보이지 않는다는 이유로 위 진술조서의 증거능력을 인정하고, 이를 증거로 채용한 제1심판결을 인용하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴 보는 바와 같이 위 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아 들일 수 없다. 그리고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 진정성립을 인정하고 있는 데다가, 그 조서의 형식과 내용, 피고인의 경력, 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 임의로 진술한 것이 아니라고 보이지 아니하므로, 그 증거능력을 인정한 원심의 조처에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 결국 모두 이유 없다. 2. 그 나머지 부분에 대하여 피고인의 검찰에서의 자백 등 원심이 인용한 제1심 판결 채용의 증거들 중 위 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 간다. 또 기록에 의하여 살펴 보면, 원심이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것이나, 전과 관계 등에 비추어 상습성을 인정한 조치도 모두 수긍이 가며, 피고인의 검정색 지갑과 남자용 목걸이는 소론과 같이 이 사건 범행 30분 전에 압수된 것이 아니라 이 사건 범행 10분 후에 범행현장 부근에서 압수된 것임이 분명하다. 위와 같은 점들을 다투는 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선