【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인】
피고인들 변호인 변호사 윤영철 외 3인
【원심판결】
광주고등법원 1995. 6. 23. 선고 95노256 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심판시 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사 죄를 제외한 나머지 죄에 관한 부분, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 모두 파기하여, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
2. 피고인 1의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 업무상배임죄 및 배임수재죄에 대한 피고인 1, 피고인 2의 변호인들의 상고이유 및 추가보충상고이유를 함께 판단한다.
원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대한 그 판시 각 업무상배임죄와 배임수재죄에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 업무상배임죄와 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
2. 업무상횡령죄에 대한 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3의 변호인의 상고이유와 피고인 1, 피고인 2의 변호인들의 추가보충상고이유를 함께 판단한다.
가. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인 1은 1990. 8. 17. 전남 (주소 생략)에 있는 ○○군△△△△△조합(이하 "△△"이라 한다) ○○지소의 소장으로 부임한 이래 위 지소의 여수신업무의 관리 감독 등 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 2는 역시 1990. 8. 17. 위 지소의 대리로 부임한 이래 위 지소장을 보좌하여 위 지소의 여수신업무, 직원관리업무 등에 종사하던 자인데, 위 피고인들은 공모하여 1991. 9. 18.부터 1992. 7.경까지 조성된 정기예금을 근거로 대출서류를 작성하여 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사 등에 도합 금 40억 4,200만원을 대출하였으나 대출금 회수가 곤란하여 더 이상 정상적인 대출을 하지 못하게 되자 사채 중개인인 공소외 3 등을 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하되 피고인 1은 위 공소외 3과의 접촉, 알선료지급, 예금주 상담을 담당하고 피고인 2는 창구에서 예금주를 지소장실로 안내하고 예금주에게 정기예금증서를 수기로 발행 관리하기로 하는 등 역할을 분담하고 정기예금을 조성한 후 그 금원을 위 △△에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12 내지 14%로 대출하여 그 예금과 대출이자의 차익을 취득함과 동시에 대출자로부터 정기예금 조성금 명목으로 대출금에 대하여 변제시까지 매월 2 내지 4%의 금원을 교부받아 이를 위 공소외 3에게 건네주는 등으로 서울 광주 등지에서 계속적으로 정기예금을 유치하여 1994. 8. 말경까지 공소외 4 등 예금주 322명으로부터의 정기예금 462건 도합 금 490억 9,740만 원을 포함한 액수미상의 정기예금을 조성한 뒤 위 △△을 위하여 업무상 보관하던 중 (1) 1992. 7. 23. 위 지소에서 성명불상자의 정기예금 3억 6,000만원을 공소외 1 주식회사의 위 지소에 대한 제1심판결 첨부 별지 1 기재의 순위 6번 기재 대출금채무의 상환에 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 동일한 방법으로 같은 별지 5 기재와 같이 6회에 걸쳐 도합 금 14억 8,500만원을 횡령하고, (2) 피고인 3과 위 지소, 광주 등지에서 수회 회동하여 조성된 정기예금 중 일부를 그에게 연리 12 내지 14%로 대부하고 피고인 3은 이자를 지급하고 동시에 그 대출금 중 일부를 예금조성비용 명목으로 공제하기로 하는 등 공모하여, 1992. 9. 중순경 위 지소에서 피고인 1이 피고인 3에게 성명불상자의 정기예금 중 금 15억 5,000만원을 대출금 명목으로 임의교부한 것을 비롯하여 이와 동일한 방법 또는 공소외 1 주식회사측이 위와 같이 대출금을 상환하지 못하고 그 대출을 위해 조성된 정기예금 등은 만기도래 등의 사유로 지급되어야 하는 관계로 그 지급을 위해 다시 조성되는 정기예금의 조성비용 및 이자 등을 피고인 1이 이미 조성하여 보관하고 있던 정기예금에서 임의지급하고, 피고인 3은 동액 상당의 현금보관증만 교부하는 방법으로 같은 별지 6 기재와 같이 26회에 걸쳐 도합 금 180억 2,437만원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (3) 1992. 8. 1.경 위 지소에서 피고인 1이 제1심 상피고인에게 성명불상자의 정기예금 중 금 1억 원을 대출금 명목으로 임의교부한 것을 비롯하여 동일한 방법으로 같은 별지 7 기재와 같이 7회에 걸쳐 도합 금 11억 8,200만원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (4) 1992. 9. 5.경 위 지소에서 피고인 1이 공소외 5 주식회사 대표이사인 공소외 6에게 성명불상자의 정기예금 중 금 16억원을 대출금 명목으로 임의교부하고, 같은 달 중순경 같은 명목으로 금 16억원을 교부하는 등 도합 금 32억원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (5) 조성된 정기예금을 타용도로 임의사용하였으므로 그 만기가 도래하여도 지급할 수 없게 되자 계속 새로이 조성되는 예금으로 지급하기로 결의하고 1993. 7. 11. 위 지소에서 같은 별지 2, 4 기재와 같이 조성하여 업무상 보관중이던 정기예금 중 금 3억원을 공소외 7에 대한 정기예금의 반환명목으로 임의지급한 것을 비롯하여 같은 별지 3 기재의 순위 1 내지 110 기재와 같이 89명, 110건의 정기예금 도합 금 83억 5,510만원을 임의지급하여 이를 횡령하고, 피고인 3은 피고인 1, 피고인 2와 상호공모하여 위 (2)항 기재와 같이 26회에 걸쳐 도합 금 180억 2,437만원을 임의인출 사용하여 이를 횡령한 사실(제1심판결 기재 범죄사실 1의 마 및 4의 나 기재 부분)을 확정하였다.
나. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심이 피고인들이 횡령하였다고 인정한 금원은 피고인 1과 피고인 2 사채 중개인인 공소외 3 등을 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하되 피고인 1은 위 공소외 3과의 접촉, 알선료지급, 예금주 상담을 담당하고 피고인 2는 창구에서 예금주를 지소장실로 안내하고 예금주에게 정기예금증서를 수기로 발행 관리하기로 하는 등 역할을 분담하고 정기예금을 조성한 후 그 금원을 위 △△에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12 내지 14%로 대출하여 그 예금과 대출이자의 차익을 취득함과 동시에 대출자로부터 정기예금 조성금 명목으로 대출금에 대하여 변제시까지 매월 2 내지 4%의 금원을 교부받아 이를 위 공소외 3에게 건네주는 등으로 서울 광주 등지에서 계속적으로 정기예금을 유치하여 1994. 8. 말경까지 공소외 4 등 예금주 322명으로부터의 정기예금 462건 도합 금 490억 9,740만원을 포함한 액수미상의 정기예금을 조성한 뒤 위 △△을 위하여 업무상 보관하던 금원이라는 것이므로, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들이 예금주에게 정기예금증서를 수기식으로 발행해 주고 유치한 정기예금이 △△에 대한 관계에서 유효한 정기예금으로 보고 피고인들이 위와 같이 정기예금으로 교부받은 금원을 △△에 입금시키지 아니하고 횡령하였다는 취지로 판시하여 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 인정하였음이 명백하다.
다. 기록에 의하여 피고인들이 횡령하였다고 인정된 정기예금의 조성 경위를 살펴보면, 일부 예금주들 예컨대 공소외 8은 국민학교 동창이 △△○○지소에 정기예금을 하면 신용으로 담보설정하여 대출이 가능할 것이고 또 고향 은행에 예금하는 것이 좋지않느냐고 권유하여 △△ 영등포지점에 가서 ○○지소 구좌번호를 확인하고 ○○지소에 전화하여 정기예금을 하겠다고 하니 온라인 송금하면 증서를 등기우송하겠다고 하여 온라인으로 예금을 송금하고 정기예금증서를 우편으로 받았으며 연 5%의 이자를 △△ 영등포지점으로 송금받았을 뿐 피고인들이나 정기예금알선자로부터 별도로 이자 명목의 돈을 받은 바 없다는 것이고(공판기록 103면), 또 공소외 9, 공소외 10은 광주에 거주하면서 사채 중개인의 소개없이 스스로 △△○○지소에 찾아 가서 정기예금을 하고 정기예금금리 이외의 다른 이자를 받은 바 없다는 점(수사기록 377면, 공판기록 88면)을 알아볼 수 있다.
원래 예금계약은 특단의 사정이 없는 한 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없고, 통장은 예금계약 사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고 할 수 없으므로(대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 참조) 위와 같은 예금주들은 비록 그들이 △△○○지소로부터 아래에서 보는 바와 같이 이미 사용되지 않고 있던 수기식정기예금증서를 교부받았다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 정기예금을 하게 된 경위가 사실이라면 그러한 사정만으로는 이들 예금주들에게 △△○○지소에 예금할 의사가 없었다거나 피고인들이 정기예금 명목으로 금원을 유치하여 유용한다는 정을 알았거나 알지 못한데 과실이 있었다고 할 수 없으므로 이러한 예금주들과 △△ 사이에는 정기예금계약이 유효하게 성립되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인들은 이러한 예금주들로부터 받은 예금을 △△을 위하여 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이어서 이들 예금주들로부터 정기예금 명목으로 수령한 금원을 피고인들이 △△에 입금시키지 아니하고 임의로 사용한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그런데 한편 일부 전주(錢主)들은 서울이나 광주에 거주하면서 사채 중개인들로부터 △△○○지소에 정기예금을 하면 정상금리 외에 사채이자를 별도로 받을 수 있다는 말을 듣고 그들의 소개를 받아 혼자서 혹은 사채 중개인과 함께 △△○○지소를 찾아가 창구에서 광주에서 전화오지 않았느냐 또는 3개월짜리 정기예금을 하러 왔다고 하면 창구직원이나 창구뒤쪽 자리에 앉아 있던 피고인 2가 이 말뜻을 알아 차리고 이들을 지소장실로 안내하였고 여기서 지소장인 피고인 1이 전주들을 상담하여 정기예금 명목의 금원을 직접 수령한 후 1993. 10. 30.까지 사용되다 금융전산망의 가동으로 사용폐지된 수기식정기예탁금증서를 작성하여 교부하고 그 예금 후에 찾아온 사채중개인들에게 예금조성비를 직접 주어 그들이 그 조성비 중에서 그들의 소개비를 뺀 나머지를 전주들에게 금액에 비례하여 정규이자 외에 월 1.5부 내지 2부에 해당하는 이자를 더 얹어 줌으로써 사채이자 상당의 이자가 지급되도록 해주거나 아니면 아예 위 피고인들이 상담하는 자리에서 만기에 이자를 더 얹어 주겠다고 하는 등으로 이 사건 예금을 하게 되었고, 전주들 중 일부는 사채 중개인과 친족관계에 있거나 위 피고인들로부터 같은 유형의 거래를 계속하면서 만기에 환불받은 적이 있어 이들 전주들의 경우에는 이 사건 거래가 사채 중개인이 개입되어 있고 그들의 소개로 이루어졌으며 전주들의 주거지인 광주나 서울에도 다수의 은행점포나 같은 종류의 금융기관이 있었는데도 벽지인 전남 ○○군에 소재한 △△○○지소에까지 찾아가 예금을 한 점, 위와 같은 거래가 ○○지소에서만 가능하였고 위 지소내에서도 일반창구나 일반직원 등을 통하지 아니한 채 지소장실에서 피고인 1이라는 특정인을 통해서만 거래를 할 수 있었던 점, 당시 이미 금융전산망이 광범위하게 보급되어 수기식 증서에 의한 거래가 거의 없었을 때인데 사용폐지된 수기식 증서가 작성 교부된 점, 나아가 정상적인 정기예금 이자보다도 훨씬 고율의 사채이자에 해당하는 이자가 수수되었던 점 등에 비추어, 위 전주들로서는 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 이 사건 수기통장식 예금계약은 비진의 의사표시 등으로 사회통념상 필요한 보통의 주의를 기울여 △△ 본소나 다른 금융기관 등에 확인하는 등 별도의 조치를 취하여 보았더라면 정상적인 예금계약이 아니라는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것이라고 인정되므로 위 정기예금계약은 △△이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 위 예금주들의 정기예금계약은 유효하게 성립할 수 없고, 따라서 위 전주들로부터 위 피고인들이 수기식 정기예금증서를 발행하고 유치한 예금은 정기예금으로서 효력이 없는 이상 위 피고인들이 그러한 경위로 유치한 예금은 이를 △△을 위하여 보관하는 금원이라고 할 여지가 없으므로 △△에 대한 관계에서 업무상횡령죄로 논할 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 △△○○지소에 정기예금 명목으로 금원을 예치하고 위 피고인들로부터 수기식정기예금증서를 교부받은 전주들과 △△과의 사이에 정기예금계약이 유효하게 성립하였는지 여부에 관하여 각 전주별로 개별적으로 심리하여 정기예금계약이 유효하게 성립한 예금주들로부터 교부받은 금원에 대하여서만 그것을 △△에 정식절차를 거쳐 입금하지 아니하고 위 피고인들이 유용한 행위에 대하여 업무상횡령죄로 처단하여야 하고, 정기예금계약이 유효하게 성립하였다고 인정할 수 없는 전주들로부터 교부받은 금원을 위 피고인들이 유용한 부분에 대하여는 위 피고인들이 이를 △△을 위하여 업무상 보관하는 것이라고 할 수 없어 피고인들을 업무상횡령죄나 그에 대한 공범으로 처벌할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2가 수기식정기예금증서를 교부하고 유치받은 금원에 대하여 일률적으로 정기예금계약이 유효하게 성립한 것을 전제로 업무상횡령죄로 처단하고, 이에 대한 공범으로 기소된 피고인 3에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 점에서 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 따라서 원심은 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 1의 마 기재 업무상 횡령죄의 공소사실과 피고인 3에 대한 업무상횡령죄에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이는 채증법칙을 위반한 잘못이나 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 사유는 피고인 1에 있어서는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 원심이 이용한 제1심 판시 제1의 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄를 제외한 나머지 각 죄와 피고인 2에 대한 같은 제1심 판시 각 죄의 경우에는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 관계에 있고, 피고인 3에 있어서는 업무상횡령죄 부분이 파기되어 원심이 인용한 제1심판시 각 죄의 경합범 관계가 달라질 수 있으므로 공동의 파기사유가 된다 할 것이다.
4. 한편 원심판결이 유지한 제1심 판결 중 피고인 1에 대한 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서 및 추가보충상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
5. 그러므로 피고인들의 업무상횡령죄에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결이 유지한 제1심 판결 중 피고인 1에 대한 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄를 제외한 나머지 각 죄에 대한 부분과 피고인 2 및 피고인 3에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고는 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)