건축법위반,사문서위조,사문서위조행사,허위공문서등작성,허위공문서등작성행사,직무유기

피고인 들변호인변호사(사선) 조성욱 외 5인

서울고등법원 1994. 4. 1. 선고 93노2747 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항 및 나(1)항의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 조사, 채택한 증거를 인용하여, "피고인 1은 1988. 3.경 서울 구로구 시흥동 883의 5, 6 대지(이하 이 사건 대지라고 한다)에 피고인과 그의 어머니인 공소외 공소외 1 명의로 지하 2층, 지상 7층인 빌딩(이하 이 사건 건물이라 한다) 건축허가를 받아 신축하던 중 1989.3.경 위 건물의 건축허가명의를 피고인 단독명의로 변경하기로 마음먹고 위 건물 부근에 있는 건축사 김영식의 사무소에서 행사할 목적으로 백지에 타자기로 공소외 1이 위 건물의 건축허가명의를 피고인과 공소외 1에서 피고인 단독으로 변경하는 데에 동의한다는 내용의 건축주명의변경동의서(이하 동의서라고 한다)를 타자하고 공소외 1의 이름을 적어 넣은 다음 이름 기재 옆에 공소외 1의 인감도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 동의서 1매를 위조하고, 그 때쯤 구로구청 건축과에서 성명불상의 직원에게 위조한 위 동의서를 건축주명의변경신청서류에 첨부, 제출하여 이를 행사한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 처단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심이 인용한 제1심 판결은 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로서 피고인 1의 검찰 및 제1심 공판정에서의 일부 진술과 증인 공소외 1, 2의 검찰 및 제1심 공판정에서의 각 진술을 들고 있는바, 피고인은 검찰 이래 원심 공판정에 이르기까지, 피고인이 이 사건 건물을 신축하면서 금 2,000,000,000원 가량의 신축자금을 융자받음에 있어 건축주명의를 공소외 1과 공동명의로 하면 불편하여 어머니인 동인에게 말하니 공소외 1이 피고인 단독명의로 변경하도록 승낙하였고, 그 명의변경에 필요한 인감증명서도 직접 발급받아 주었으며, 공소외 1이 준 인감도장을 날인하여 위 동의서를 작성한 것이라는 취지로 일관되게 위 공소사실을 부인하고 있으므로, 피고인에 대한 유죄의 증거로는 피해자인 공소외 1과 2의 진술 밖에 없는 셈이다. 기록에 의하여 살피건대, 공소외 1은 검찰에서 아들인 피고인 1이 승용차에 타라고 하여 같이 동사무소까지 가서 앉아 있다가 온 일은 있으나, 피고인에게 인감증명서를 발급받아 주거나 건축주명의변경에 동의한 사실은 없으며, 이 사건 건물 준공 후 사위인 공소외 2로부터 들어 명의변경 사실을 비로소 알게 되었다고 진술하다가, 제1심 공판정에서는 인감증명서는 남편인 공소외 3과 같이 가서 발급받은 것인데 어디에 어떤 용도로 사용하는 것이었는지는 남편이 말해주지 않아 모르며, 위 검찰진술시와 마찬가지로 건물 완공 후 공소외 2로부터 들어 명의변경 사실을 비로소 알게 되었다고 진술하였고, 한편 증인 공소외 2는 검찰 및 제1심 공판정에서 자신은 피고인의 자형으로서 관리이사라는 직책으로 이 사건 건물의 신축 및 분양업무에 관여하다가 건물 완공(기록에 의하면 1990.9.3. 준공검사를 받았다) 후인 1990.10.경 피고인과 갈등이 생겨 그만두었는데, 증인이 김영식설계사무소에서 건축주명의변경사실을 알고 피고인에게 어떻게 된거냐고 물어보았더니 증인은 참견말라고 하여 더 이상 관여하지 않았으며, 공소외 1이 뒤늦게(구체적인 일시의 특정없이 애매하게 진술하고 있다) 건축주명의변경 사실을 전해 듣고 울고 불고 증인에게도 공모한 것이 아니냐면서 야단을 쳤다는 취지로 진술하여 공소외 1, 2는 위 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 기록과 대조하여 살펴보면, 우선 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경을 하기 위하여 위 동의서와 함께 관할구청에 제출한 공소외 1의 인감증명서는 공소외 1이 대리인을 통하지 않고 본인이 직접 발급, 교부받은 것이고, 그 용도 역시 “명의이전용“으로 특정된 것임을 알 수 있는바(수사기록 제1권 414면 인감증명서 및 공판기록 474면 인감증명서발급대장 각 참조), 위와 같이 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있고 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 위 동의서는 특별한 사정이 없는 한 본인인 위 강흥분이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 할 것이므로, 뚜렷한 증거가 없는 한 쉽사리 이를 위조된 문서라고 인정할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 피고인 1이 위 동의서를 위조하였다는 점에 부합하는 증거는 앞서 본 공소외 1, 2의 각 진술뿐인 반면, 오히려 피고인의 변호인이 원심에 제출한 차용금증서(공판기록 471면)의 기재에 의하면, 위 동의서가 위조되었다는 일자 이후인 1989.9.8.에도 피고인 1이 주채무자가 되고, 그의 처인 공소외 4와 아들인 공소외 5가 연대보증인이 되어 부림상호신용금고로부터 금 130,000,000원을 대출받음에 있어, 공소외 1이 공소외 5의 특별대리인으로서 직접 자필로 관계서류에 서명, 날인하고, 이에 필요한 자신의 인감증명서를 제출하였음을 알 수 있으며, 한편 기록에 의하면 공소외 1은 1990.10.경 피고인 1이 공소외 2를 해고한 이후부터 피고인과의 사이가 나빠져서 아들의 집을 나와 사위인 공소외 2의 집에 거주하면서 그 후 아들인 피고인을 상대로, 피고인이 아버지인 공소외 3의 인감도장을 절취하여 증여계약서를 위조한 다음 이에 기하여 임의로 피고인과 공소외 4, 5 등 3인 공유로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하면서, 피고인등 3인 명의의 등기의 말소를 구하는 민사소송과 함께 형사고소도 제기하였으나, 그 민사사건에서는 피고인 등의 승소판결이 확정되고 위 형사사건 역시 무혐의 불기소처분으로 종결된 사실, 공소외 1은 1991.1.경 위 형사사건의 고소인으로 진술할 당시에는 이 사건에서와 달리 1990.7.경에 이 사건 대지에 관한 피고인 등 앞으로의 이전등기 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경 사실을 알게 되었다고 진술하였고, 피고인 1의 형인 공소외 6도 이 사건 건물의 골조가 다 되었을 무렵 공소외 1이 자신에게 이 사건 대지에 관하여 피고인등 명의로 이전등기가 경료되었다는 이야기를 하더라고 진술하여 적어도 공소외 1이 이 사건 건물 완공 이전에 이미 건축주명의변경 사실을 알고 있었던 것으로 보이며, 공소외 1은 이 사건 건물이 피고인 단독명의로 완공된 후 위 형사고소사건에서는 물론 피고인 1 등에 대한 이 사건 수사가 개시된 이후에도 위 동의서 위조문제를 전혀 거론하지 않다가 뒤늦게 검찰에 의해 피고인이 위 동의서를 임의로 위조한 것이 아닌가 하는 의혹이 제기되자 비로소 참고인으로 출석하여 피고인이 자신의 승낙 없이 함부로 위 동의서를 작성하여 행사한 것이라는 취지로 진술하기 시작한 사실 등을 충분히 엿볼 수 있다. 따라서 피고인 1이 위 동의서를 위조했다는 점에 부합하는 공소외 1, 2의 진술은 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권분쟁으로 말미암아 피고인과 이해관계가 서로 대립되는 지위에서 한 진술로서 그 진술에 일관성이 부족하고, 이 사건 진술에 이른 경위라든가 다른 증거자료에 의한 뒷받침이 없는 점 등에 비추어 보더라도 그 객관적 신빙성이 매우 의심스럽다 할 것이므로, 원심이 동인들의 진술만을 믿은 나머지 피고인 1과 공소외 1과의 모자관계가 악화되기 이전에 공소외 1의 명의이전용 인감증명서까지 첨부되어 작성된 위 동의서가 피고인에 의해 위조된 것이라고 단정한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은, 결국 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 위 동의서에 첨부된 인감증명서나 차용금증서 등 다른 증거자료에 관한 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 다른 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유 있다. 2. 피고인 2, 3의 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 조사, 채택한 증거들을 인용하여, 서울 구로구청의 계장인 피고인 2와 과장인 피고인 3이 원심공동피고인 과 공모하여 원심 공동피고인이 이 사건 건물에 대한 현장조사 후 실제로는 제1심 판시와 같은 주차시설부족, 무단용도변경 등 여러 위법사항이 있음을 알고도 건축주로부터 주차시설 부족에 관한 시정각서만을 받은 다음 허가사항과 상위 없이 시공되었다는 취지로 작성하여 제출한 사용검사복명서가 허위인 정을 알면서도 이를 차례로 결재하여 행사한 사실을 인정하고, 피고인들의 소위를 허위공문작성 및 동행사죄의 공동정범으로 처단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나, 복명서의 성질이나 그 결재과정에 관한 법리해석을 그르치고 허위공문서작성에 있어 공모의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다(당원 1986.8.19.선고 85도2728 판결; 1991.5.28.선고 90도1977 판결 각 참조). 논지는 모두 이유 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항의 사문서위조, 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄는 같은 피고인에 대한 제1심 판시 제1의 나(1)항의 건축법위반죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있고 또한 단일한 형으로 처단되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항 및 나(1)항의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택