건축법위반·국토이용관리법위반·총포·도검·화약류등단속법위반

피고인

피고인

변호사 임종선

부산지방법원 1994. 6. 17. 선고 94노1028 판결

원심판결 중 국토이용관리법위반죄에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 유죄부분에 대한 상고를 기각한다.

상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서기재 중 상고 이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 국토이용관리법위반죄의 유죄부분에 대하여 원심은 피고인이 공소외 1과 공모하여 관할관청의 토지거래허가를 받지 아니하고 1991.8.12. 부산 북구 (주소 1 생략) 임야 21,521㎡에 관하여 매도인을 신복춘 등 4인, 매수인을 피고인과 위 공소외 1, 매매대금을 금 675,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였다는 사실을 인정하고, 이에 대하여 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것으로 보인다. 이하 법이라 한다) 제31조의2, 제21조의3 제1항, 형법 제30조를 적용하여 유죄의 판결을 선고하였다. 그러나 위 법 제31조의2가 처벌대상으로 하고 있는 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결; 1992.1.21. 선고 91도2912 판결; 1994.10.7. 선고 94도1878 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 원심인정의 사실만으로는 피고인이 과연 어떠한 방법으로 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것인지가 분명하지 아니하고, 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 이러한 점을 파악할 수 없다. 더욱이, 피고인과 위 공소외 1은 위 토지를 매수한 후 매도인과의 합의에 의하여 그중 2,858㎡를 (주소 2 생략)로 분할하고 이에 대하여 이미 1991.12.19. 관할 부산북구청장으로부터 토지거래허가를 받은 사실은 원심도 이를 인정하고 있는 바이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 토지거래허가를 받은 토지부분에 대하여는 토지거래허가를 받은 것을 전제로 매매계약을 한 것으로 판단될 뿐 아니라, 피고인은 제1심에서 건축허가를 받기 위하여는 위 분할된 토지에 대한 소유권확보가 우선 필요하여 그 부분에 대하여서만 토지거래허가를 받아 이전등기를 하였으며, 그 무렵 위 토지전체에 대하여는 토지거래허가를 받기 어렵다는 사실을 알게 되어 잔대금 중 일부는 결제하지 아니하고 있었던 것이고, 결코 위 토지에 대한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려고 하였던 것은 아니라고 진술하고 있다. 따라서, 피고인을 위 법조 위반죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 체결한 위 매매계약의 내용, 매수한 토지 중 일부만을 분할하여 토지거래허가를 받게 된 사유 등을 심리하여 그 계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지의 여부를 확정하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인의 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 위 법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 나머지 유죄부분(건축법위반죄 및 총포·도검·화약류등단속법위반죄)에 대하여 피고인은 이 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이에 대하여는 상고이유를 개진하고 있지 아니하고 또한 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 국토이용관리법위반죄에 관한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고된 나머지 유죄부분에 대한 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)