현역병입영처분취소

원고

대구지방병무청장

대구고등법원 1993.4.21. 선고 92구450 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 교육대학을 졸업한 예비역 하사관으로서 대구 성북국민학교 교사로 근무하던 중 대구직할시 교육감으로부터 해임처분을 받게 되었는데, 피고는 대구직할시 교육감으로부터 원고에 대한 해임처분의 통보를 받고 병역의무의특례규제에관한법률 부칙 제11조 제1항, 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제3호, 제2항, 병역법시행령(1990.4.30. 대통령령 제12991호로 개정되기 전의 것) 제87조 제4항의 규정에 따라 원고를 예비역 하사관의 병적에서 제적한 다음 원고에 대하여 이 사건 현역병 입영명령을 하였다는 것이다. 그런데, 원고는 위 대구직할시 교육감의 해임처분에 대하여는 행정심판절차를 거쳤으나, 이 사건 현역병 입영명령에 대하여는 별도의 전심절차를 밟지 아니하였음을 자인하고 있다. 2. 원심은 원고가 위 해임처분이 위법함을 이유로 이 사건 피고의 현역병 입영명령의 취소를 구한데 대하여, 행정청의 위법한 처분의 취소, 변경, 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송인 행정소송에 있어서 실질적으로 초심적 권능을 하고 있는 행정심판전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성 등에 비추어 처분행정청으로 하여금 스스로 재고, 시정할 수 있는 기회를 부여함에 그 뜻이 있는 것이고, 행정소송법 제18조 제3항 제2호에서 선·후 수개의 행정처분중 그 선행정처분과 후행정처분이 서로 내용상 관련되어 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것이라든가, 후행정처분이 그 선행정처분의 필연적 결과로서 이루어진 경우에 있어, 그 선행정처분에 대한 행정심판의 재결을 거친 때에는 후행정처분에 대하여 별도의 행정심판을 거치지 아니하고도 소를 제기할 수 있도록 한 취지는, 비록 형식적으로는 별개의 행정처분이라 하더라도 그 별개의 행정처분에 깔려 있는 분쟁사유가 공통성을 내포하고 있어서 그 선행정처분에 대한 전치절차의 경유만으로도 이미 그 처분행정청으로 하여금 스스로 재고, 시정할 수 있는 기회를 부여한 것으로 볼 수 있어 후행정처분에 대하여는 다시 전치요건을 갖추지 아니하고서도 행정소송을 제기할 수 있도록 함으로써 무용한 절차의 반복을 피하고 행정구제제도의 취지를 살리기 위한 것이라 할 것인바, 피고의 이 사건 처분이 비록 대구직할시 교육감의 원고에 대한 해임처분을 기초로 한 것이기는 하나, 처분청을 달리하는 위 두개의 행정처분이 서로 내용상 관련되는 처분이라거나 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분에 해당한다고 할 수 없을 뿐더러 대구직할시 교육감의 해임처분에 대한 전치절차의 경유만으로 이 사건 처분청인 피고에 대하여까지 스스로 재고, 시정할 기회를 부여한 것으로는 볼 수 없으므로, 결국 원고의 이 사건 소는 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 것이라고 판단하였다. 행정심판전치주의의 취지에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 옳고 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 견해를 달리하는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희