부동산처분금지가처분취소

대한천리교 중앙교회 소송대리인 변호사 임채홍

재단법인 대한천리교단 소송대리인 변호사 박정근

서울고등법원 1994.2.2. 선고 93나36938 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 소외인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피신청인이 신청인을 상대로 그 판시 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 그 취지의 가처분결정이 내려진 후, 신청인이 피신청인을 상대로 하여 낸 제소명령신청에 따른 가처분결정법원의 제소명령에도 불구하고 피신청인이 신청인을 상대로 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 하여 위 가처분의 취소를 구하는 이 사건 신청에 대하여, 제1심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 신청인은 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 공부에 1988.1.7. 신청인 교회가 신규등록을 하였으며, 1991.2.22. 신청외 소외인이 신청인 교회의 대표자로 변경등록을 한 사실은 인정되나, 위 등록번호 부여절차에서 단체의 실체나 대표자 자격이 실질적으로 심사되지 않는 점에 비추어 그것만으로 신청인 교회가 실체를 갖추고 있거나 위 소외인이 신청인 교회의 적법한 대표자라고 보기 어렵고, 달리 이 두가지 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다는 이유로 이 사건 신청을 부적법하다 하여 각하하였고, 원심은 이를 그대로 유지하였다. 원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이라 할 것이므로 그 후 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 단체의 이름으로 그 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 가처분취소신청사건의 심리단계에서 신청인 교회가 실재하지 아니한 단체로 밝혀졌다면 이 사건은 부적법한 신청으로 각하를 면할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 한 원심이 인용한 제1심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 가처분취소신청권자의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인의 대표자로 표시된 소외인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)