근저당권설정등기말소

원고

피고

서울민사지방법원 1994.5.6. 선고 93나50252 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 가. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그의 고종사촌인 소외 1로부터 그가 사채업자에게 빌린 금 3,000,000원 채무의 기한연장에 대한 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고, 소외 1이 요구하는 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증 등을 그에게 교부하였는데, 소외 1은 원고의 위 인감도장으로 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권설정자로, 소외 1을 채무자로, 피고를 근저당권자로, 채권최고액을 금 5,400,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 원고 명의의 위임장을 만든 다음 위 서류 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1이 원고의 허락 없이 원고 명의의 위임장 등 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 위조하여 경료한 것이므로 원인무효의 등기라고 판단하고, 나. 피고의 표현대리항변 즉, 이 사건 근저당권설정등기 당시 소외 1은 채무연장을 위한 보증에 관하여 원고로부터 대리권한을 가지고 있었고, 근저당권설정에 필요한 원고 명의의 인감도장과 공증용 인감증명서 등의 서류를 구비하고 있어서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿었고, 그 믿음에 정당한 사유가 있으므로 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 책임이 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다는 항변에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 소외 1은 원고 명의의 인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 이를 이용하여 사채알선업자인 소외 2를 통하여 피고로부터 금 3,000,000원을 차용하되 피고에게 향후 100일간 매일 금 36,000원씩 분할변제하기로 약정하면서, 원고의 위 공증용 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고 및 자신 명의의 액면 금 5,000,000원의 약속어음 공정증서, 영수증, 금전수령위임장 및 위 차용 당시 소요된 경비에 대하여 이의를 제기하지 않는다는 내용의 합의각서를 작성한 후, 소외 2를 통하여 위 서류를 위 공증용 인감증명서와 함께 피고에게 교부한 사실, 그러나 소외 1은 위 일수 금원을 변제하지 못하여 피고로부터 담보제공을 요구받게 되자, 앞서 본 바와 같은 경위로 소지하게 된 원고의 위 인감도장 등을 이용하여 소외 2를 통하여 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였고, 피고는 소외 2를 통하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 함에 있어 법무사 소외 3에게 그 절차를 의뢰하였는데, 소외 3이 등기의무자의 등기필증이 없어 부동산등기법에 의한 확인서면을 작성함에 있어 원고 본인을 확인하지도 않은 채 제3자의 무인을 원고의 무인인 것처럼 날인하는 등 확인서를 허위로 작성하고, 위 근저당권설정계약서, 공증용 인감증명서, 원고의 인감도장을 이용하여 만든 위임장, 위 확인서면을 등기공무원에게 제출하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 자기 채무의 기한연장에 관한 보증절차를 위임받은 바 있으므로 그 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위에 비추어 보면, 사채업자인 피고나 피고를 대리하여 위 금원대여 및 근저당권설정을 한 사채알선업자인 소외 2가 등기필증도 없이 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 소외 1을 원고의 대리인으로 믿고 그와 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결한 데 대하여 그에게 원고를 대리하여 위 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 보아 피고의 위 표현대리항변을 배척하고 있다. 2. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 달리 채증법칙을 위배한 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)