대통령선거위반

피고인 1 외 2인

피고인들

서울고등법원 1993.5.19. 선고 93노847 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인들의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 원심판시 범죄사실 제1항에 대하여 원심은, 피고인들이 공모하여 선거운동원이 아님에도 불구하고 1992.12.4.21:00경 서울 구로구 신도림역 1호선 전철역 구내에서 유인물 약 30매 정도를 배포하여 대통령선거운동을 하였다고 인정하고 이는 “정당,후보자,선거사무장,선거연락소장,선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수없다”고 규정한 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지된 것) 제36조 제1항 본문을 위반한 것이라고 하여 피고인들을 같은 법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌하였다. 그러나 헌법재판소는 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,93헌가6 결정에서 위 구 대통령선거법 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문부분 중 위 결정문 첨부 별지목록에 적은 자 이외의 자들에게까지 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 선고한 바 있고, 원심이 들고 있는 증거들에 의하더라도 피고인들이 위 별지목록 소정의선거운동이 금지되는 자들에 해당한다고 볼 만한 자료도 보이지도 아니하므로 위와 같이 위헌으로 결정된 법률의 조항을 적용하여 피고인들을 처벌한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 2. 원심판시 범죄사실 제2항에 대하여 원심은 또한 피고인 1이 1992. 12. 5.경 민자당 및 그 후보를 비방하고 정권교체를 주장하는 내용의 구로횃불이라는 회지 100부를 작성하였다는 사실을 인정하고 이에 대하여 위 구 대통령선거법 제163조 제1항 제1호를 적용하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. 그런데 위 제163조 제1항 제1호는 “제37조 제2항, 제42조, 제47조 제11항내지 제13항, 제50조, 제50조의2, 제50조의3, 제51조 또는 제53조 제4항에 규정된 이외의 문서·도화 기타 선전시설을 선거운동을 위하여 작성·사용한 자”를 처벌하는 규정인데, 위 조항에서 열거하고 있는 같은 법 제37조 제2항 등의 각 규정을 살펴보면 이는 정당 또는 후보자 기타 선거운동원 등이 그 선거운동의 일환으로서 일정한 범위 내에서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용하는 것을 허용하는 규정임을 알 수 있고, 다른 한편 위 같은 법 제163조제1항 제2호는 “누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막·입간판·광고탑·광고판·화환 기타의 시설 또는 물건을 설치·진열·게시 또는 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작·배포할 수 없다”고 규정하고 있는 같은 법 제73조에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있다. 위와 같은 두 개의 처벌규정을 비교하여 보면 위 제163조 제1항 제1호는 정당이나 후보자 기타 선거운동원 등 위 법상 선거운동이 허용되는 것으로 규정된 자들이 위 법에 의하여 허용된 범위를 넘어서서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용한 경우에 이를 처벌하는 규정이고, 제163조 제1항 제2호의 규정은 누구든지 일반적으로 위 법에서 허용되지 않은 행위를 할 때 처벌하는 규정으로 해석함이 상당하다. 그렇다면 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고인 1이 위와 같은 선거운동원 등의 신분을 가지고 있다고 볼 수 없는 이상 피고인의 위 소위에 대하여는 위 제163조 제1항 제1호는 적용될 여지가 없다 할 것인데도 원심은 위 조항을 적용하여 위 피고인을 처벌하였으니 원심은 이 점에서도 파기되지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)