보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도

피감호청구인

변호사 김공식

서울고등법원 1993.12.3. 선고 93노2898 판결

상고를 기각한다.

피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록을 살펴보면 피감호청구인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성이 있고, 사회보호법 제5조 제1호에 해당하는 사유가 있다고 인정하여, 보호감호에 처한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 재범의 위험성 등 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없고, 피감호청구인의 나이가 어리다고 하여(1970.4.9.생) 보호감호에 처할 수 없는 것은 아니다. 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피감호청구인은 1987.5.8. 서울지방법원 동부지원에서 강도상해죄, 상습공갈( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항 위반)죄로 징역 단기 3년 6월, 장기 4년의 선고를 받고 같은 해 10. 28. 확정되었고, 1991.5.2.에는 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제342조 위반(상습절도)죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고 확정되었음을 인정할 수 있는 바, 강도상해죄와 절도죄는 형법 제38장에 함께 규정되어 있으므로 사회보호법 제6조 제2항 제2호 소정의 형법 각칙의 같은장에 규정된 죄의 경우에 해당하여 같은법 제5조 제1호에서 말하는 "동종 또는 유사한 죄"에 해당한다 고 할 것이다. 한편 피감호청구인이 경합범으로 처벌받은 강도상해죄와 상습공갈죄는 강도상해죄가 무거우므로, 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 형기를 계산함에 있어서는 같은법 시행령 제2조 제2호의 반대해석으로 그 선고된 형에 의하여야 할 것이고 ( 당원 1983.10.25. 선고 83감도404 판결; 1987.2.24. 선고 86도2688, 88감도289 판결등 참조), 소년에 대하여 부정기형이 선고된 경우에는 같은법 시행령 제2조 제3호에 의하여 그 단기를 형기로 할 것이므로, 위의 경우에는 선고된 형의 단기인 3년 6월 전부를 형기로 하여야 할 것이고, 따라서 피감호청구인은 같은법 제5조 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년이상인 자에 해당한다고 할 것이므로, 같은 법 제5조 제1호를 적용하여 보호처분을 한 제1심의 조처가 위법하다고 할 수 없고, 검사가 공소장 및 감호청구서에 적용법조를 같은 법 제5조 제2호를 기재하였다고 하여도 공소장 및 감호청구서의 공소사실 및 감호청구원인사실에 같은 법 제5조 제1호에 해당하는 요건이 모두 기재된 이 사건에서 같은 법 제5조 제1호를 적용하여 보호감호처분을 할 수 없다고 할 수 없다. 검사가 피감호청구인에 대하여만 보호감호청구를 한 것이 형평에 어긋난다거나 검사의 보호감호청구가 일률적이지 못하다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호