강도강간,강도상해,특수강도,특수강도미수(인정된죄명:특수강도미수),강도미수,강도예비,특수절도,폭력행위등처벌에관한법률위반,장물취득

피고인들

변호사 신정철

서울고등법원 1991.1.18. 선고 90노3373 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

상고이유를 본다. 피고인 1의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배되는바 있다고 할 수 없다. 또한 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 국선변호인의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 범죄사실을 인용하여, 피고인 2는 1990.1.하순 일자미상경부터 같은 해 4.15.까지의 사이에 청주시 수동 에 있는 피고인의 집에서, 사람을 살상하는데 사용될 우려가 있는 흉기인 알루미늄 장검 1개를 보관하여 이를 휴대하였다고 인정하고, 법률 제4294호로 개정되기 전의 폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단하였다. 그러나 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로, 같은 피고인이 위의 장검 1개를 피고인의 집에 보관하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건을 휴대한 것이라고 할 수 없다 ( 당원 1990.11.13. 선고 90도2170 판결 참조). 따라서 원심판결에는 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 "휴대"의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 피고인 3의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 보면, 원심의 같은 피고인에 대한 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면 같은 피고인과 공범관계에 있는 상피고인들은 제1심법정에서 범죄사실을 모두 시인한 것으로 되어 있고, 피고인 3도 공모사실까지 부인한 것이라고 보여지지는 아니한다. 또한 이 사건 기록의 증거목록에 의하면 피고인들은 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 모두 증거로 함에 동의한 바 있는바, 피고인 1은 검찰에서 피고인들이 특수강도의 피해자인 성명미상의 남자에게 돈을 내어 놓으라고 위협하였고, 상해의 피해자 1에게 욕을 하고 행패를 부린 것은사실이라고 진술한 것으로 기재되어 있고(수사기록 344, 346면), 피고인 2는 피고인 3이 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어 찼다고 진술한 것으로 되어 있고(수사기록 390면), 피고인 3도 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어찬 사실을 시인한 바 있는바, 이들 증거와 사법경찰리작성의 피해자 1에 대한 진술조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거들을 합하여 보면 피고인 3에 대한 범좌사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있는 것이고, 피고인 3이 특수강도의 피해자로부터 직접 돈을 빼앗은 것은 아니고, 피해자 1이 입은 상해의 직접원인이 된 폭행을 가한 것은 아니었다고 하여 그에게 공범으로서의 책임이 없다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인 2의 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 3의 상고를 기각하며, 피고인 1, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수