숙박영업허가취소처분취소

성남시장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1990.7.4. 선고 90구3746 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제1점을 본다. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니라고 함 이 당원의 확립된 판례이다( 당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결; 1990.5.22. 선고 90누1571 판결; 1990.6.12. 선고 90누1588 판결; 1990.11.27. 선고 90누3793 판결 각 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 1988.7.21. 피고로부터 숙박업영업허가를 받아 성남시 수정구 에서 여관을 경영해 오던 중 위 여관의 종업원들이 여관투숙객들을 상대로 여러 차례에 걸쳐 윤락행위알선 및 장소제공을 하였다는 사유로 1989.10.19. 같은 해 10.23.부터 같은 해 11.21.까지 1개월간 영업정지처분을 받은 사실, 피고는 원고가 영업정지기간 중인 같은 해 11.8.에 영업행위를 하다가 적발되자 공중위생법 제23조 제1항, 같은법시행규칙 제41조 별표 7의 행정처분기준에 의하여 1990.2.21. 원고에 대한 위 숙박업허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 적법여부를 판단함에 있어, 그 거시증거에 의하여, 원고는 이사건 건물을 객실 36개의 5층 규모로 신축하여 약 140,000,000원 상당의 여관용 비품을 시설하고 약 10명의 종업원을 두고 위 여관을 경영해 오면서 그 수익으로 원고 가족 및 종업원의 생계를 유지해 왔는데, 원고 자신이 여자이고 주거지가 멀리 떨어져 있는 관계로 여관의 실질적인 운영은 지배인에게 일임해 온 사실, 위 정지기간 중의 영업행위도 허가범위 내였고 대여객실의 수도 비교적 적었으며 이 또한 종업원들의 요청에 의하여 이루어진 사실, 위 건물은 그 구조 등에 비추어 숙박업소 이외의 타용도로의 전용이 곤란한 사실을 인정하고 나서 원고가 영업정지처분을 받게 된 경위, 영업정지처분을 위반한 경위와 그 정도, 허가취소로 입게 될 원고의 손해정도 등의 여러 사정을 고려하면, 위 1차의 영업정지기간 중에 그 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 하여, 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 원심거시의 갑제5호증(주민등록표등본), 을제9호증(피의자신문조서)및 을제8호증의1과 같은 호증의2(인ㆍ허가관련범죄처분통보 및 공소사실)의 각 기재에 의하면, 위 여관의 경영자인 원고는 그의 아들인 소외 김동진에게 여관 운영을 맡겨 동인이 실질적으로 위 여관을 운영해 왔는데, 동인은 위와 같이 영업정지기간 중에 영업행위를 하다가 적발되어 공중위생법 위반으로 구속, 기소된 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원래의 영업정지처분사유도 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등으로 이루어진 반사회적 행위이었고 원고가 그 영업정지기간 중에 이를 어기고 다시 영업행위를 하면서 수익을 얻어온 것은 위 단속행위를 무력화시키는 것이며 원고도 그 위반행위에 대하여 보다 중한 행정제재를 예상하였을 터이므로, 영업정지기간 중의 영업행위에 대하여 숙박업허가를 취소한 이 사건 처분은 원고의 위법행위의 내용이나 정도에서 볼때 재량권을 일탈한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 숙박업영업허가취소처분에 있어서의 재량권일탈에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철