가등기말소

원고 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인

피고 소송대리인 변호사 문영택

서울민사지방법원 1990.4.25. 선고 89나27316 판결

상고를 각하한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이 사건 상고가 적법한 것인지의 여부에 대하여 먼저 판단하기로 한다. 민사소송법 제160조 소정의 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유"라고 함은 당사자가 당해 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말하는 것이다(당원 1954.8.31. 선고 4286민상210 판결; 1987.3.10. 선고 86다카2224 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심법원이 원고에게 소송서류를 송달함에 있어서, 항소장의 부본과 제1회변론기일(1989.11.8. 10:00)의 소환장은 소장과 제1심판결서에 원고의 주소로 기재된 서울 강서구 (주소 1 생략)호로 발송하여, 원고의 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 소외 1(우편송달보고서에는 원고의 처로 기재되어 있는데, 1987.3.6. 제1심 제1회 변론기일의 소환장도 교부 받은 일이 있다)이 그 서류를 교부받았으나, 제2회 변론기일(1989.12.6. 14:00)의 소환장은 장기폐문이라는 이유로 송달불능되고, 제3회 변론기일(1990.1.17. 14:00)의 소환장은 미국체류 중이라는 이유로 송달불능되자 원심법원의 재판장이 1990.1.17. 피고의 신청에 의하여 원고에 대한 소송 서류의 공시송달을 명함에 따라 그 이후로는 원고에 대한 소송서류의 송달은 공시송달의 방법에 의하게 되었고, 원심판결의 정본도 공시송달에 의하여 송달되었는 바, 1990.5.5.에 원심판결의 정본이 원고에게 공시송달된 효력이 생기고, 7.12.에 이 사건 추완상고장이 원심법원에 제출되었음이 명백하다. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 항소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장은 원고에게 적법하게 송달되었다고 보아야 할 것인 바, 이와 같이 항소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되어 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는, 당초 항소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달라서, 원고로서도 피고가 항소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로, 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지도 알아 보아야 할 의무가 있다고 할 것이며, 따라서 원고가 원심판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 당사자인 원고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없을 것이다(당원 1965.10.19. 선고 65다1675 판결; 1987.3.10. 선고 86다카2224 판결 등 참조). 결국 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 도과된 후에 제기된 것으로서, 소송행위 추완의 요건도 갖추지 못하였으므로, 부적법한 상고임이 명백한 바, 그 흠결이 보정할 수 있는 것도 아니다. 그러므로 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원고의 상고를 각하하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준